論破產程序中的財產處分規(guī)則
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關鍵詞: 破產程序/財產處分/常規(guī)營業(yè)/重整計劃/關聯(lián)破產
內容提要: 破產清算和破產重整中的財產處分不僅關涉各利害關系人的切身利益，而且關涉破產清算程序的順利進行以及破產預防程序的成功與否。以“江湖生態(tài)”破產重整案引出的問題為分析樣本，基于我國現(xiàn)行立法關于債務人“主要財產”與一般財產的分類方法，結合財產處分行為在常規(guī)營業(yè)之內與常規(guī)營業(yè)之外、重整計劃之內與重整計劃之外的不同情勢，可以看出破產程序中進行財產處分應當遵循一定的處分規(guī)則。
一、問題的提出
據(jù)媒體報道，退市已達8年之久的“藍田股份”（退市時已改名為湖北江湖生態(tài)農業(yè)股份有限公司，下稱“江湖生態(tài)”）于2010年12月1日進入破產重整程序。作為江湖生態(tài)破產重整的先導程序，其子公司湖北洪湖藍田水產品開發(fā)有限公司（下稱“藍田水產”）進入破產清算程序而進行的資產拍賣定于2011年4月進行。拍賣前雖有3家公司交納保證金，但拍賣程序最終卻因只有一家競買者正式報名而被宣布流拍。2011年5月6日，藍田水產召開第二次債權人會議，決議將破產資產的處置方式由拍賣改為變賣，變賣底價不低于評估值9803. 11萬元。5月12日，廣東溫氏集團參股20%的廣東華年生態(tài)投資有限公司與藍田破產管理人簽訂協(xié)議，以9800萬元的價格購得藍田水產的破產資產，并獲得重組江湖生態(tài)的機會，而愿意出更高價格（1. 5億或者更高）的競買者楠溪江農業(yè)集團有限公司（下稱“楠溪江”）卻意外出局。[1]
從上述報道看，圍繞該案產生的爭點問題主要包括以下方面：（1）只有一家公司報名拍賣能否構成流拍事由；（2）藍田水產的債權人會議是否有權作出將破產財產變價方案由拍賣轉為變賣的決議；（3）江湖生態(tài)的債權人會議是否有權否決藍田水產的資產轉讓協(xié)議。
上述爭點中的第一項問題不屬于本論題的范疇，本文擬討論的問題主要包括：（1）破產清算程序中，管理人是否有權直接處分（出售）債務人的全部財產？管理人處分債務人的“全部”或者“主要財產”需要經過哪些程序？（2）重整程序中債務人財產的處分（或者出售）與重整程序中重整計劃的制定、表決、批準之間的關系如何？是否可以把子公司的“主要財產”置于重整計劃之外實施出售？（3）于母公司破產重整、子公司破產清算的場合，母公司對子公司全部財產的處分是否享有參與權？
二、《企業(yè)破產法》的相關規(guī)定及其字面解讀
我國2006年《企業(yè)破產法》中明確涉及債務人財產處分的條文有第25條、第61條、第68條、第69條、第111條、第112條等。其中的第25條第1款規(guī)定：“管理人履行下列職責：……（六）管理和處分債務人的財產；……（九）人民法院認為管理人應當履行的其他職責。”可以看出，“管理和處分債務人的財產”是企業(yè)破產法賦予管理人的重要職責之一?！镀髽I(yè)破產法》第69條同時規(guī)定：“管理人實施下列行為，應當及時報告?zhèn)鶛嗳宋瘑T會：（一）涉及土地、房屋等不動產權益的轉讓；……（三）全部庫存或者營業(yè)的轉讓；……（十）對債權人利益有重大影響的其他財產處分行為。”“未設立債權人委員會的，管理人實施前款規(guī)定的行為應當及時報告人民法院。”由此可見，管理人“管理和處分債務人的財產”應當受到債權人委員會以及人民法院的約束和監(jiān)督?！镀髽I(yè)破產法》第61條第1款規(guī)定：“債權人會議行使以下職權：……（六）通過重整協(xié)議；（七）通過和解協(xié)議；（八）通過債務人財產的管理方案；（九）通過破產財產的變價方案；……（十一）人民法院認為應當由債權人會議行使的其他職權。”第111條規(guī)定：“管理人應當及時擬訂破產財產變價方案，提交債權人會議討論。”“管理人應當按照債權人會議通過的……破產財產變價方案，適時變價出售破產財產。”第112條還規(guī)定：“變價出售破產財產應當通過拍賣進行。但是，債權人會議另有決議的除外。”“破產企業(yè)可以全部或者部分變價出售。”可見，債權人會議享有“債務人財產的管理方案”和“破產財產的變價方案”的最終決議權。
基于上述規(guī)定，《企業(yè)破產法》似乎同時肯定了債權人會議對“破產財產變價方案”的決議權與管理人“處分債務人財產”的職權。需要特別指出的是，《企業(yè)破產法》中的“破產財產”是指破產宣告后的債務人財產，并不包括破產重整程序中的債務人財產，因而對破產債務人財產處分似乎形成了大致如下的規(guī)則。
其一，破產預防程序（破產和解與破產重整）中的財產處分及破產清算程序中除財產變價方案之外的財產處分行為，由管理人決定，但其權力的行使須受到債權人委員會（及其背后的債權人會議或者債權人個體）和人民法院的約束和監(jiān)督（第69條、第26條）。
其二，債權人會議有權決議的事項僅限于破產清算程序當中的破產財產的變價方案（包括財產變價方式）。而且對于債權人會議的議決規(guī)則和效力，第64條也做出了明確規(guī)定。如果僅僅將企業(yè)破產法的相關規(guī)定考察到上述層次，那就可以對江湖一藍田一案作出如下結論：藍田水產進入破產清算程序之后，債權人會議享有破產財產變價方案的決議權，破產管理人享有債務人財產的法定處分權。藍田水產的上述做法也就沒有什么可予指責的了。然而，該結論實際上是對《企業(yè)破產法》相關規(guī)定的淺層次解讀甚至是誤讀。因為它無法解釋和回答破產程序進行中關于財產處分的如下問題：財產處分方案（及債權人會議決議財產處分方案的程序）是否只存在于破產清算程序之中，破產預防程序大量財產的財產處分行為應當如何對待？管理人是否享有如此廣泛的債務人財產處分的自主決定權？破產清算程序中，債權人會議在達成財產處分方案的決議后，是否需要管理人去具體執(zhí)行？這種決議權與具體執(zhí)行權的界線又在哪里？結合江湖生態(tài)一案，當債權人會議就破產財產的變價方案作出“拍賣轉變賣”的決議后，管理人與溫氏集團達成的9800萬元對價的資產整體出售協(xié)議是否另外需要得到債權人會議的決議通過呢？也就是說，如果僅僅有一紙債權人會議關于變價方案——“拍賣轉變賣”的決議，是否就已滿足本案資產整體出售的全部要件？《企業(yè)破產法》所規(guī)定的管理人“處分債務人財產”的具體含義是什么？其是否包括對債務人財產或者營業(yè)的整體處分以及全部出售？
如果暫且撇開江湖一藍田的母子公司關系不論，前述問題便成為本案首當其沖的難題之一。對此，需要在破產法內外兩個語境中分別進行討論。
三、破產程序中“主要財產”的處分規(guī)則
（一）公司法上“主要財產”事項的處理方法
對公司財產處分規(guī)則的討論涉及公司治理結構的問題。無論是公司的董事會還是破產公司的管理人，涉及對公司財產的處分時，都可以對財產的數(shù)量、價值、重要程度或者財產的屬性以及處分行為的性質作出不同的劃分和評判。
不容否認，現(xiàn)代公司中，權力的中心不斷由作為所有者的股東向公司的經營者轉移。但為實現(xiàn)保護股東利益免受經營者機會主義行為侵害等目的，各國法律對公司的重要事項都保留了股東的直接決議權，即使是采取董事會中心主義的美國特拉華州也強調要把握好董事會自由裁量權的限度。各國公司法中的整體發(fā)展趨勢是，如果公司的行為具備如下特征之一的，對董事會權利的限制就有其正當性：（1）公司行為與公司的資產價值相比金額巨大；（2）公司行為要求公司作出全方位的、類似于投資行為的判斷，而股東們恰好可能有此判斷力；（3）公司行為的實施有可能導致董事與公司間的利益沖突，即使該沖突還未嚴重到自我交易行為的程度。通常情況下，董事會權利受限的公司行為會同時具備這三個特征。[2]可見，盡管現(xiàn)代公司的治理中心已向經營層轉移，但對涉及公司“主要財產”的行為的決議權仍應為股東（大）會所保留。我國臺灣地區(qū)“公司法”就實現(xiàn)了這種“主要財產”處分的決議權的保留，其第185條第1款規(guī)定：“公司為左列行為，應有代表己發(fā)行股份總數(shù)三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數(shù)之同意行之：（一）締結、變更或終止關于出租全部營業(yè)，委托經營或與他人經常共同經營之契約；（二）讓與全部或主要部分之營業(yè)或財產；（三）受讓他人全部營業(yè)或財產，對公司營運有重大影響者。”
我國現(xiàn)行立法對此是怎么進行劃分和評判的呢？從字面上說來，我國《公司法》第38條和第100條規(guī)定的股東（大）會的職權中并未明文包括“主要財產”或者“重大資產”的處分，容易使人產生這樣的誤解：似乎“主要財產”或“重大資產”的處分并不在股東（大）會的決議范疇。但檢索《公司法》關于股東會職權以外的其它條文，卻可以發(fā)現(xiàn)以下關于“財產轉讓”的輔助性規(guī)定：其一，《公司法》第75條（關于有限公司股東股份回購權）規(guī)定：“有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：……（二）公司合并、分立、轉讓主要財產的；……。”其二，《公司法》第105條（關于股份有限公司股東表決權）也規(guī)定：“本法和公司章程規(guī)定公司轉讓、受讓重大資產或者對外提供擔保等事項必須經股東大會作出決議的，董事會應當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決。”這樣說來，《公司法》最終還是“有意無意”地把“轉讓主要財產”、“轉讓或者受讓重大資產”這兩類重大事項列入了股東會的決議范疇。
就“主要財產”、“重大資產”處分行為的最終決定權，在筆者看來，不管《公司法》相關條款的立法技術和立法用意如何，都可以從公司法的一般法理以及公司的實踐經驗上作出這樣的推斷：當董事會（或者經理會）與公司投資者之間就前者作出的轉讓公司主要財產或者重大資產的決議產生分歧甚至僵持不下時，公司出資人會當仁不讓地宣布該類事項由股東會行使最終決定權；如果公司章程存有不同規(guī)定的，投資者也會毫不猶豫地修改相應的章程條款，明確剝奪對經營管理機構的此類授權。
那么，當公司進入破產程序后，股東會對“主要財產”的上述決議權，是否就轉由管理人獨立行使了呢？前已述及，從《企業(yè)破產法》的相關規(guī)定中，似乎可以得出肯定的結論，因為立法明確規(guī)定“管理人有權管理和處分債務人的財產”；但如果依循公司法關于股東會決定公司重大事項的一般法理以及我國《公司法》第75條、第105條關于股東會職權的特別法規(guī)范，卻可得出與前述對破產法相關規(guī)定的字面解讀并不相同的結論。
（二）破產程序中的公司決策機理及“主要財產”的處分規(guī)則
基于公司產權理論中的“狀態(tài)相依所有權”理論，股東是公司常態(tài)經營中的所有權人，對公司擁有剩余索取權并可控制公司的經營管理層，債權人只是合同的收益要求者。但當公司破產時，股東的收益已經固定為零，在邊際上已經不承擔企業(yè)的風險，因而會缺乏實施理性行為的激勵，此時，債權人便獲得企業(yè)的控制權，債權人成為實際上的剩余利益索取者（residual claimants），債權人要為新的決策承擔風險，也最具有積極性作出最好的決策，債權人會議便取代股東會會議成為破產企業(yè)的重大事項決策機關。這正好迎合了企業(yè)經營的一般規(guī)則，那就是企業(yè)的經營應由企業(yè)利益的剩余索取者來支配，常態(tài)中的公司無疑是由股東支配的，但當這種支配己淪落到威脅債權人利益、使得債權人的地位實際上降低到最終索取者的位次時，債權人便有干預企業(yè)經營的必要，才能取得干預企業(yè)經營行為的資格。[3]這就是為何在公司進入破產程序后，其董事會要被管理人替代、其股東會要被債權人會議（以及重整程序中的關系人會議）替代的根本原因所在。
因而，在公司進入破產程序（包括破產清算程序和破產預防程序）之后，有關公司重大事項的決議權，包括“主要財產”處分的決議權應當轉由債權人會議（在重整程序中為包括債權人在內的各關系人會議）行使。而破產程序中的管理人是替代董事會（及經理會）行使破產財產或破產事務的管理權的，在地位上也大致與公司治理中董事會相當，具有一定的債權人會議執(zhí)行機關的屬性及其權限范圍，除了破產法所做出的具體要求和限制之外，并不改變公司治理的上述基本規(guī)則。那么，《企業(yè)破產法》第25條中的管理人“處分債務人的財產”就不能再理解為對“主要財產”處分的決議，而應當理解為對非“主要財產”處分的實施，或對股東（大）會關于“主要財產”處分的決定的執(zhí)行，如交易對象的選擇、交易價格的談判、價款的支付方式和時間等事項。也就是說，不論是在破產清算程序中，還是在破產預防程序當中，對債務人的財產的處分，原則上只有經股東（大）會表決通過，才能由管理人負責具體執(zhí)行。只是在預防程序當中，“主要財產”的處分方案往往是作為和解協(xié)議或者是重整協(xié)議的部分，而不是單獨進行表決。當然在實踐中，也有可能由債權人委員會或者人民法院授權管理人先行進行“主要財產”處分的計劃或協(xié)商并提出處分方案，但是最終的決議權一定是屬于債權人會議的。
基于以上分析，可以得出以下三點結論：其一，債務人財產的處分方案不僅存在于破產清算程序，而且存在于破產重整程序，并且其決議權歸債權人會議或者關系人會議行使；其二，債權人委員會或者人民法院的監(jiān)督并不僅僅存在于管理人得單獨處分財產的場合，而且存在于債務人財產處分的全過程和全部場合；其三，債務人財產的處分應當包括決議、具體實施、監(jiān)督三方面內容。除了破產清算程序中破產財產變價方案由債權人會議行使決議權之外，有關債務人財產處分的一切“重大事項或者重要問題”，債權人會議或者關系人會議均享有決議權：財產處分的實施權歸屬于管理人；作為監(jiān)督主體的債權人委員會或法院，除了享有常規(guī)的監(jiān)督權之外，必要時可以召集債權人會議對管理人具體實施的結果（財產處分協(xié)議）進行表決。破產程序中這樣的權力配置機制方才符合公司治理的一般原理和規(guī)則。
行文至此，我們基本上可以回答藍田水產9800萬元全部財產出售方案的最終決定權問題，即該出售方案作為破產企業(yè)的“重大事項”同樣需要通過債權人會議的表決，也就是說，藍田水產中的債權人會議不僅有權就“破產財產的變價方案”（拍賣改變賣）作出決議，而且有權就“全部財產的出售”這一關涉?zhèn)鶆杖素敭a的重大問題行使議決權。管理人要想實現(xiàn)與溫氏集團的資產轉讓，必須經過債權人會議的議決程序。
四、破產程序中“一般財產”的處分規(guī)則
（一）一般財產處分中的財產分類
筆者主張，確立我國破產法上“一般財產”的處分規(guī)則不妨借鑒美國法上的分類方法，以防止管理人將主要財產或者重大資產“化整為零”，或者將“重整財產”包裝為“一般財產”而試圖在常規(guī)營業(yè)之外實施不法或者不當?shù)奶幏?。美國破產法上，關于重整債務人財產的處分大致分為兩個類別，一是規(guī)定在美國破產法典第363條的財團財產的“使用、出售或者出租”；二是列入重整計劃中的財產的使用、出售或者出租。[4]
1.常規(guī)營業(yè)與非常規(guī)營業(yè)中的處分
美國破產法典第363條（b） ，（c）兩款對管理人或者托管債務人[5]就債務人財產的使用、出售或者出租，分別作出了一般性規(guī)定，（b） ，（c）兩款的差異表現(xiàn)在托管人具體實施這些行為時是否需要得到法院的許可，以及是否需要為此發(fā)布通知、進行聽審。
依照規(guī)定，當托管人的出售或者出租行為屬于債務人的常規(guī)營業(yè)（ordinary course of business）范疇時，托管人或者托管債務人對財產的出售或者出租就不需要事先向債權人、股東或者其他利害關系人發(fā)布通知，也無需得到法院的許可；但當托管人或者托管債務人處分財產的行為超出了債務人的常規(guī)營業(yè)范疇時，托管人或者托管債務人就需要向債權人或者其他利害關系人發(fā)出通知，收到通知的利害關系人一旦就相關處分行為提出異議，法院就需要舉行聽審，以作出是否許可對債務人財產實施處分的決定。
對于何謂“常規(guī)營業(yè)”，一些法院在判例中確立了以下兩方面比照標準：其一，與債務人重整申請前的營業(yè)相比較，此即所謂“縱向標準”（vertical dimension test）；其二，與同行業(yè)的其他營業(yè)相比較，即橫向標準（horizontal dimension test）。兩項標準的著眼點都在于以不同的方式來滿足債權人及其他利害關系人的合理期待，著眼于從利害關系人的眼光來審視相關處分行為是否需要事先發(fā)布通知，以使相關利害關系人獲得提出異議并參與聽審的機會。“據(jù)此，無論托管人還是托管債務人，無論是出售、出租部分財產，還是出售、出租全部破產財產，都須事先就此作出判斷。[7]
2.重整計劃之內與重整計劃之外的處分
對于重整程序中的財產出售，按照美國破產法典第1123條（a） （5） （D） ，（b） （4）的規(guī)定，可以作為重整計劃的組成部分依照重整計劃本身加以實施，而且通過重整計劃出售財產時，可以出售全部或者部分財產、甚至出售設置有擔保權的財產（只不過出售擔保財產時，須為擔保債權人提供“充分保護”而已）。[8]
既然重整程序中的財產出售，一方面可以依照美國破產法典第363條進行，另一方面又能夠依照第1123條的相關條款進行，那么就會產生一個問題，是不是重整程序中所有關于債務人財產的出售（尤其是全部財產或者幾乎全部財產的出售）都可以在重整計劃之外，僅僅依據(jù)第363條的規(guī)定而進行呢？對此，美國法院的判決并不統(tǒng)一。有的法院主張，依照第363條對債務人全部財產的出售，只有在情況緊急（無法等待耗費時日的重整計劃獲得批準）的情況下才能實施；[9]當然也有法院不贊成只有情況緊急才能依照第363條實施出售的觀點，他們主張只要具備“良好的商業(yè)理由”（good business reason）就可以對債務人的全部財產實施出售。[10]這方面最為極端的例子就是，雷曼兄弟在2008年秋提出重整申請之后不到一周的時間內，將其銀行投資等業(yè)務以10多億美元的價格出售給巴克萊銀行，從而引發(fā)了一場訴訟。[11]
但聯(lián)邦第二巡回上訴法院關于In re Lionel Corp案的判決卻反映出多數(shù)法院的基本態(tài)度。[12]該案中，母公司萊昂內爾（Lionel）及其兩家子公司合并向法院提出了第11章的重整申請。而母公司最有價值的財產是其持有的戴爾（（Dale）公司的一項股權。托管債務人根據(jù)第第363條（b）款請求法院批準其出售母公司所持有的戴爾公司的股權，對價為4300萬美元的現(xiàn)金，出售所得將用于債權人分配。證據(jù)表明該對價是合理的，但該項股權資產并不會隨時間的流逝而“貶損”。之所以選擇依照第363條（b）款出售而不是根據(jù)重整計劃來實施出售，唯一的理由在于債權人委員會對該做法的贊同和堅持。初審法院支持了托管債務人的請求，但母公司的眾多股東卻委托一家代理機構提出了上訴。
聯(lián)邦第二巡回上訴法院駁回了托管債務人的出售請求，理由在于，應否在重整計劃之外批準一項出售債務人（幾乎）全部財產的做法，正確的標準應該是看是否有“良好的商業(yè)理由”的支持，而債權人委員會的意愿本身并不符合這項標準。上訴法院還對本案給出了佐證“充分的商業(yè)理由”的諸多因素：（1）擬出售資產的價值在債務人全部財產中所占的比重；（2）從破產申請開始已經經過的時間長短；（3）近期內重整計劃提出并獲得批準的可能性大?。唬?）出售行為對將來的重整計劃可能產生的影響；（5）出售財產所獲的對價與該財產評估價之間的對比；（6）最為重要的是，該財產將來是會升值還是貶值。
如果將上述因素歸納起來進行衡量，單純的出售行為的判斷結果都是消極和負面的話，或者說上述因素均支持將出售行為列入重整計劃而不是進行單純的出售，法院就應當否決單純的出售行為。此外，第五巡回法院在In re Braniff Airways，Inc.案中還主張，如果一項出售行為是包裝成“出售”模樣的“重整”，即以出售之名行重整之實，則其出售行為就大大超出了第363條所規(guī)定的“出售”范圍，也就不應當?shù)玫皆S可。[13]
由此可見，美國法院對重整計劃制定和批準之前（重整計劃之外）的財產出售行為，實際上形成了以下兩項判斷標準：（1）在公正地衡量諸多相關因素后，發(fā)現(xiàn)有充分的商業(yè)理由支持該項出售請求；（2）該項出售是真實的出售行為，而不是經過偽裝的重整計劃。[14]假如我們對照美國上述判例中確立的衡量因素對江湖一藍田一案進行分析，就可以看出藍田水產對江湖生態(tài)的重整而言：其一，出售的是唯一一項有價值的財產；其二，經過了8年的破產期間，時間已經不是重要的因素（何況如果違反2006年《企業(yè)破產法》關于提出重整計劃的期限，于白是早已違反了）；其三，重整計劃獲得通過的可能性較大，因為至少有兩家潛在的重組方競相對江湖生態(tài)示好；其四，出售財產的行為對重整計劃可能產生的影響至關重大，因為實際操作中是將江湖生態(tài)的重整與藍田水產的出售捆綁在一起的；其五，出售財產所獲的對價與該財產估價之間的對比雖然出入不大，但與競價方楠溪江的出價相差懸殊；其六，也是最重要的，各重組方都看好該財產未來的升值空間。這些因素基本上都符合美國前述判例中相關因素的消極判斷，應當不支持其在重整計劃之外作為單純的財產出售行為實施出售，如果該案發(fā)生在美國，則傾向于依照重整計劃進行出售，否則，不啻為以“出售”之名行“重整”之實。[15]
此外，假如在江湖重整程序和重整計劃中除去出售藍田財產的內容，江湖生態(tài)的重整就可能無所依托，這或許正是藍田水產的破產管理人在發(fā)布拍賣時，為何添加上了債權人會議決議方案中并未提及的“第二條競買人條件”的原因：“競買人須與洪湖市人民政府就重組湖北江湖生態(tài)農業(yè)股份有限公司及其它相關條件達成合作意向，并提交承諾書。”[16]顯然，如果把江湖生態(tài)的重整這一龐大復雜、需要進行綜合考量的“工程”項目，簡化為一項單一的子公司資產的拍賣或者變賣行為，而將子公司的資產置于重整計劃之外，擺脫江湖生態(tài)關系人會議的表決而單獨出售，那么，一切有關重整的重要事項都可能成為管理人自導自演的“獨角戲”。
內容提要: 破產清算和破產重整中的財產處分不僅關涉各利害關系人的切身利益，而且關涉破產清算程序的順利進行以及破產預防程序的成功與否。以“江湖生態(tài)”破產重整案引出的問題為分析樣本，基于我國現(xiàn)行立法關于債務人“主要財產”與一般財產的分類方法，結合財產處分行為在常規(guī)營業(yè)之內與常規(guī)營業(yè)之外、重整計劃之內與重整計劃之外的不同情勢，可以看出破產程序中進行財產處分應當遵循一定的處分規(guī)則。
一、問題的提出
據(jù)媒體報道，退市已達8年之久的“藍田股份”（退市時已改名為湖北江湖生態(tài)農業(yè)股份有限公司，下稱“江湖生態(tài)”）于2010年12月1日進入破產重整程序。作為江湖生態(tài)破產重整的先導程序，其子公司湖北洪湖藍田水產品開發(fā)有限公司（下稱“藍田水產”）進入破產清算程序而進行的資產拍賣定于2011年4月進行。拍賣前雖有3家公司交納保證金，但拍賣程序最終卻因只有一家競買者正式報名而被宣布流拍。2011年5月6日，藍田水產召開第二次債權人會議，決議將破產資產的處置方式由拍賣改為變賣，變賣底價不低于評估值9803. 11萬元。5月12日，廣東溫氏集團參股20%的廣東華年生態(tài)投資有限公司與藍田破產管理人簽訂協(xié)議，以9800萬元的價格購得藍田水產的破產資產，并獲得重組江湖生態(tài)的機會，而愿意出更高價格（1. 5億或者更高）的競買者楠溪江農業(yè)集團有限公司（下稱“楠溪江”）卻意外出局。[1]
從上述報道看，圍繞該案產生的爭點問題主要包括以下方面：（1）只有一家公司報名拍賣能否構成流拍事由；（2）藍田水產的債權人會議是否有權作出將破產財產變價方案由拍賣轉為變賣的決議；（3）江湖生態(tài)的債權人會議是否有權否決藍田水產的資產轉讓協(xié)議。
上述爭點中的第一項問題不屬于本論題的范疇，本文擬討論的問題主要包括：（1）破產清算程序中，管理人是否有權直接處分（出售）債務人的全部財產？管理人處分債務人的“全部”或者“主要財產”需要經過哪些程序？（2）重整程序中債務人財產的處分（或者出售）與重整程序中重整計劃的制定、表決、批準之間的關系如何？是否可以把子公司的“主要財產”置于重整計劃之外實施出售？（3）于母公司破產重整、子公司破產清算的場合，母公司對子公司全部財產的處分是否享有參與權？
二、《企業(yè)破產法》的相關規(guī)定及其字面解讀
我國2006年《企業(yè)破產法》中明確涉及債務人財產處分的條文有第25條、第61條、第68條、第69條、第111條、第112條等。其中的第25條第1款規(guī)定：“管理人履行下列職責：……（六）管理和處分債務人的財產；……（九）人民法院認為管理人應當履行的其他職責。”可以看出，“管理和處分債務人的財產”是企業(yè)破產法賦予管理人的重要職責之一?！镀髽I(yè)破產法》第69條同時規(guī)定：“管理人實施下列行為，應當及時報告?zhèn)鶛嗳宋瘑T會：（一）涉及土地、房屋等不動產權益的轉讓；……（三）全部庫存或者營業(yè)的轉讓；……（十）對債權人利益有重大影響的其他財產處分行為。”“未設立債權人委員會的，管理人實施前款規(guī)定的行為應當及時報告人民法院。”由此可見，管理人“管理和處分債務人的財產”應當受到債權人委員會以及人民法院的約束和監(jiān)督?！镀髽I(yè)破產法》第61條第1款規(guī)定：“債權人會議行使以下職權：……（六）通過重整協(xié)議；（七）通過和解協(xié)議；（八）通過債務人財產的管理方案；（九）通過破產財產的變價方案；……（十一）人民法院認為應當由債權人會議行使的其他職權。”第111條規(guī)定：“管理人應當及時擬訂破產財產變價方案，提交債權人會議討論。”“管理人應當按照債權人會議通過的……破產財產變價方案，適時變價出售破產財產。”第112條還規(guī)定：“變價出售破產財產應當通過拍賣進行。但是，債權人會議另有決議的除外。”“破產企業(yè)可以全部或者部分變價出售。”可見，債權人會議享有“債務人財產的管理方案”和“破產財產的變價方案”的最終決議權。
基于上述規(guī)定，《企業(yè)破產法》似乎同時肯定了債權人會議對“破產財產變價方案”的決議權與管理人“處分債務人財產”的職權。需要特別指出的是，《企業(yè)破產法》中的“破產財產”是指破產宣告后的債務人財產，并不包括破產重整程序中的債務人財產，因而對破產債務人財產處分似乎形成了大致如下的規(guī)則。
其一，破產預防程序（破產和解與破產重整）中的財產處分及破產清算程序中除財產變價方案之外的財產處分行為，由管理人決定，但其權力的行使須受到債權人委員會（及其背后的債權人會議或者債權人個體）和人民法院的約束和監(jiān)督（第69條、第26條）。
其二，債權人會議有權決議的事項僅限于破產清算程序當中的破產財產的變價方案（包括財產變價方式）。而且對于債權人會議的議決規(guī)則和效力，第64條也做出了明確規(guī)定。如果僅僅將企業(yè)破產法的相關規(guī)定考察到上述層次，那就可以對江湖一藍田一案作出如下結論：藍田水產進入破產清算程序之后，債權人會議享有破產財產變價方案的決議權，破產管理人享有債務人財產的法定處分權。藍田水產的上述做法也就沒有什么可予指責的了。然而，該結論實際上是對《企業(yè)破產法》相關規(guī)定的淺層次解讀甚至是誤讀。因為它無法解釋和回答破產程序進行中關于財產處分的如下問題：財產處分方案（及債權人會議決議財產處分方案的程序）是否只存在于破產清算程序之中，破產預防程序大量財產的財產處分行為應當如何對待？管理人是否享有如此廣泛的債務人財產處分的自主決定權？破產清算程序中，債權人會議在達成財產處分方案的決議后，是否需要管理人去具體執(zhí)行？這種決議權與具體執(zhí)行權的界線又在哪里？結合江湖生態(tài)一案，當債權人會議就破產財產的變價方案作出“拍賣轉變賣”的決議后，管理人與溫氏集團達成的9800萬元對價的資產整體出售協(xié)議是否另外需要得到債權人會議的決議通過呢？也就是說，如果僅僅有一紙債權人會議關于變價方案——“拍賣轉變賣”的決議，是否就已滿足本案資產整體出售的全部要件？《企業(yè)破產法》所規(guī)定的管理人“處分債務人財產”的具體含義是什么？其是否包括對債務人財產或者營業(yè)的整體處分以及全部出售？
如果暫且撇開江湖一藍田的母子公司關系不論，前述問題便成為本案首當其沖的難題之一。對此，需要在破產法內外兩個語境中分別進行討論。
三、破產程序中“主要財產”的處分規(guī)則
（一）公司法上“主要財產”事項的處理方法
對公司財產處分規(guī)則的討論涉及公司治理結構的問題。無論是公司的董事會還是破產公司的管理人，涉及對公司財產的處分時，都可以對財產的數(shù)量、價值、重要程度或者財產的屬性以及處分行為的性質作出不同的劃分和評判。
不容否認，現(xiàn)代公司中，權力的中心不斷由作為所有者的股東向公司的經營者轉移。但為實現(xiàn)保護股東利益免受經營者機會主義行為侵害等目的，各國法律對公司的重要事項都保留了股東的直接決議權，即使是采取董事會中心主義的美國特拉華州也強調要把握好董事會自由裁量權的限度。各國公司法中的整體發(fā)展趨勢是，如果公司的行為具備如下特征之一的，對董事會權利的限制就有其正當性：（1）公司行為與公司的資產價值相比金額巨大；（2）公司行為要求公司作出全方位的、類似于投資行為的判斷，而股東們恰好可能有此判斷力；（3）公司行為的實施有可能導致董事與公司間的利益沖突，即使該沖突還未嚴重到自我交易行為的程度。通常情況下，董事會權利受限的公司行為會同時具備這三個特征。[2]可見，盡管現(xiàn)代公司的治理中心已向經營層轉移，但對涉及公司“主要財產”的行為的決議權仍應為股東（大）會所保留。我國臺灣地區(qū)“公司法”就實現(xiàn)了這種“主要財產”處分的決議權的保留，其第185條第1款規(guī)定：“公司為左列行為，應有代表己發(fā)行股份總數(shù)三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數(shù)之同意行之：（一）締結、變更或終止關于出租全部營業(yè)，委托經營或與他人經常共同經營之契約；（二）讓與全部或主要部分之營業(yè)或財產；（三）受讓他人全部營業(yè)或財產，對公司營運有重大影響者。”
我國現(xiàn)行立法對此是怎么進行劃分和評判的呢？從字面上說來，我國《公司法》第38條和第100條規(guī)定的股東（大）會的職權中并未明文包括“主要財產”或者“重大資產”的處分，容易使人產生這樣的誤解：似乎“主要財產”或“重大資產”的處分并不在股東（大）會的決議范疇。但檢索《公司法》關于股東會職權以外的其它條文，卻可以發(fā)現(xiàn)以下關于“財產轉讓”的輔助性規(guī)定：其一，《公司法》第75條（關于有限公司股東股份回購權）規(guī)定：“有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：……（二）公司合并、分立、轉讓主要財產的；……。”其二，《公司法》第105條（關于股份有限公司股東表決權）也規(guī)定：“本法和公司章程規(guī)定公司轉讓、受讓重大資產或者對外提供擔保等事項必須經股東大會作出決議的，董事會應當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決。”這樣說來，《公司法》最終還是“有意無意”地把“轉讓主要財產”、“轉讓或者受讓重大資產”這兩類重大事項列入了股東會的決議范疇。
就“主要財產”、“重大資產”處分行為的最終決定權，在筆者看來，不管《公司法》相關條款的立法技術和立法用意如何，都可以從公司法的一般法理以及公司的實踐經驗上作出這樣的推斷：當董事會（或者經理會）與公司投資者之間就前者作出的轉讓公司主要財產或者重大資產的決議產生分歧甚至僵持不下時，公司出資人會當仁不讓地宣布該類事項由股東會行使最終決定權；如果公司章程存有不同規(guī)定的，投資者也會毫不猶豫地修改相應的章程條款，明確剝奪對經營管理機構的此類授權。
那么，當公司進入破產程序后，股東會對“主要財產”的上述決議權，是否就轉由管理人獨立行使了呢？前已述及，從《企業(yè)破產法》的相關規(guī)定中，似乎可以得出肯定的結論，因為立法明確規(guī)定“管理人有權管理和處分債務人的財產”；但如果依循公司法關于股東會決定公司重大事項的一般法理以及我國《公司法》第75條、第105條關于股東會職權的特別法規(guī)范，卻可得出與前述對破產法相關規(guī)定的字面解讀并不相同的結論。
（二）破產程序中的公司決策機理及“主要財產”的處分規(guī)則
基于公司產權理論中的“狀態(tài)相依所有權”理論，股東是公司常態(tài)經營中的所有權人，對公司擁有剩余索取權并可控制公司的經營管理層，債權人只是合同的收益要求者。但當公司破產時，股東的收益已經固定為零，在邊際上已經不承擔企業(yè)的風險，因而會缺乏實施理性行為的激勵，此時，債權人便獲得企業(yè)的控制權，債權人成為實際上的剩余利益索取者（residual claimants），債權人要為新的決策承擔風險，也最具有積極性作出最好的決策，債權人會議便取代股東會會議成為破產企業(yè)的重大事項決策機關。這正好迎合了企業(yè)經營的一般規(guī)則，那就是企業(yè)的經營應由企業(yè)利益的剩余索取者來支配，常態(tài)中的公司無疑是由股東支配的，但當這種支配己淪落到威脅債權人利益、使得債權人的地位實際上降低到最終索取者的位次時，債權人便有干預企業(yè)經營的必要，才能取得干預企業(yè)經營行為的資格。[3]這就是為何在公司進入破產程序后，其董事會要被管理人替代、其股東會要被債權人會議（以及重整程序中的關系人會議）替代的根本原因所在。
因而，在公司進入破產程序（包括破產清算程序和破產預防程序）之后，有關公司重大事項的決議權，包括“主要財產”處分的決議權應當轉由債權人會議（在重整程序中為包括債權人在內的各關系人會議）行使。而破產程序中的管理人是替代董事會（及經理會）行使破產財產或破產事務的管理權的，在地位上也大致與公司治理中董事會相當，具有一定的債權人會議執(zhí)行機關的屬性及其權限范圍，除了破產法所做出的具體要求和限制之外，并不改變公司治理的上述基本規(guī)則。那么，《企業(yè)破產法》第25條中的管理人“處分債務人的財產”就不能再理解為對“主要財產”處分的決議，而應當理解為對非“主要財產”處分的實施，或對股東（大）會關于“主要財產”處分的決定的執(zhí)行，如交易對象的選擇、交易價格的談判、價款的支付方式和時間等事項。也就是說，不論是在破產清算程序中，還是在破產預防程序當中，對債務人的財產的處分，原則上只有經股東（大）會表決通過，才能由管理人負責具體執(zhí)行。只是在預防程序當中，“主要財產”的處分方案往往是作為和解協(xié)議或者是重整協(xié)議的部分，而不是單獨進行表決。當然在實踐中，也有可能由債權人委員會或者人民法院授權管理人先行進行“主要財產”處分的計劃或協(xié)商并提出處分方案，但是最終的決議權一定是屬于債權人會議的。
基于以上分析，可以得出以下三點結論：其一，債務人財產的處分方案不僅存在于破產清算程序，而且存在于破產重整程序，并且其決議權歸債權人會議或者關系人會議行使；其二，債權人委員會或者人民法院的監(jiān)督并不僅僅存在于管理人得單獨處分財產的場合，而且存在于債務人財產處分的全過程和全部場合；其三，債務人財產的處分應當包括決議、具體實施、監(jiān)督三方面內容。除了破產清算程序中破產財產變價方案由債權人會議行使決議權之外，有關債務人財產處分的一切“重大事項或者重要問題”，債權人會議或者關系人會議均享有決議權：財產處分的實施權歸屬于管理人；作為監(jiān)督主體的債權人委員會或法院，除了享有常規(guī)的監(jiān)督權之外，必要時可以召集債權人會議對管理人具體實施的結果（財產處分協(xié)議）進行表決。破產程序中這樣的權力配置機制方才符合公司治理的一般原理和規(guī)則。
行文至此，我們基本上可以回答藍田水產9800萬元全部財產出售方案的最終決定權問題，即該出售方案作為破產企業(yè)的“重大事項”同樣需要通過債權人會議的表決，也就是說，藍田水產中的債權人會議不僅有權就“破產財產的變價方案”（拍賣改變賣）作出決議，而且有權就“全部財產的出售”這一關涉?zhèn)鶆杖素敭a的重大問題行使議決權。管理人要想實現(xiàn)與溫氏集團的資產轉讓，必須經過債權人會議的議決程序。
四、破產程序中“一般財產”的處分規(guī)則
（一）一般財產處分中的財產分類
筆者主張，確立我國破產法上“一般財產”的處分規(guī)則不妨借鑒美國法上的分類方法，以防止管理人將主要財產或者重大資產“化整為零”，或者將“重整財產”包裝為“一般財產”而試圖在常規(guī)營業(yè)之外實施不法或者不當?shù)奶幏?。美國破產法上，關于重整債務人財產的處分大致分為兩個類別，一是規(guī)定在美國破產法典第363條的財團財產的“使用、出售或者出租”；二是列入重整計劃中的財產的使用、出售或者出租。[4]
1.常規(guī)營業(yè)與非常規(guī)營業(yè)中的處分
美國破產法典第363條（b） ，（c）兩款對管理人或者托管債務人[5]就債務人財產的使用、出售或者出租，分別作出了一般性規(guī)定，（b） ，（c）兩款的差異表現(xiàn)在托管人具體實施這些行為時是否需要得到法院的許可，以及是否需要為此發(fā)布通知、進行聽審。
依照規(guī)定，當托管人的出售或者出租行為屬于債務人的常規(guī)營業(yè)（ordinary course of business）范疇時，托管人或者托管債務人對財產的出售或者出租就不需要事先向債權人、股東或者其他利害關系人發(fā)布通知，也無需得到法院的許可；但當托管人或者托管債務人處分財產的行為超出了債務人的常規(guī)營業(yè)范疇時，托管人或者托管債務人就需要向債權人或者其他利害關系人發(fā)出通知，收到通知的利害關系人一旦就相關處分行為提出異議，法院就需要舉行聽審，以作出是否許可對債務人財產實施處分的決定。
對于何謂“常規(guī)營業(yè)”，一些法院在判例中確立了以下兩方面比照標準：其一，與債務人重整申請前的營業(yè)相比較，此即所謂“縱向標準”（vertical dimension test）；其二，與同行業(yè)的其他營業(yè)相比較，即橫向標準（horizontal dimension test）。兩項標準的著眼點都在于以不同的方式來滿足債權人及其他利害關系人的合理期待，著眼于從利害關系人的眼光來審視相關處分行為是否需要事先發(fā)布通知，以使相關利害關系人獲得提出異議并參與聽審的機會。“據(jù)此，無論托管人還是托管債務人，無論是出售、出租部分財產，還是出售、出租全部破產財產，都須事先就此作出判斷。[7]
2.重整計劃之內與重整計劃之外的處分
對于重整程序中的財產出售，按照美國破產法典第1123條（a） （5） （D） ，（b） （4）的規(guī)定，可以作為重整計劃的組成部分依照重整計劃本身加以實施，而且通過重整計劃出售財產時，可以出售全部或者部分財產、甚至出售設置有擔保權的財產（只不過出售擔保財產時，須為擔保債權人提供“充分保護”而已）。[8]
既然重整程序中的財產出售，一方面可以依照美國破產法典第363條進行，另一方面又能夠依照第1123條的相關條款進行，那么就會產生一個問題，是不是重整程序中所有關于債務人財產的出售（尤其是全部財產或者幾乎全部財產的出售）都可以在重整計劃之外，僅僅依據(jù)第363條的規(guī)定而進行呢？對此，美國法院的判決并不統(tǒng)一。有的法院主張，依照第363條對債務人全部財產的出售，只有在情況緊急（無法等待耗費時日的重整計劃獲得批準）的情況下才能實施；[9]當然也有法院不贊成只有情況緊急才能依照第363條實施出售的觀點，他們主張只要具備“良好的商業(yè)理由”（good business reason）就可以對債務人的全部財產實施出售。[10]這方面最為極端的例子就是，雷曼兄弟在2008年秋提出重整申請之后不到一周的時間內，將其銀行投資等業(yè)務以10多億美元的價格出售給巴克萊銀行，從而引發(fā)了一場訴訟。[11]
但聯(lián)邦第二巡回上訴法院關于In re Lionel Corp案的判決卻反映出多數(shù)法院的基本態(tài)度。[12]該案中，母公司萊昂內爾（Lionel）及其兩家子公司合并向法院提出了第11章的重整申請。而母公司最有價值的財產是其持有的戴爾（（Dale）公司的一項股權。托管債務人根據(jù)第第363條（b）款請求法院批準其出售母公司所持有的戴爾公司的股權，對價為4300萬美元的現(xiàn)金，出售所得將用于債權人分配。證據(jù)表明該對價是合理的，但該項股權資產并不會隨時間的流逝而“貶損”。之所以選擇依照第363條（b）款出售而不是根據(jù)重整計劃來實施出售，唯一的理由在于債權人委員會對該做法的贊同和堅持。初審法院支持了托管債務人的請求，但母公司的眾多股東卻委托一家代理機構提出了上訴。
聯(lián)邦第二巡回上訴法院駁回了托管債務人的出售請求，理由在于，應否在重整計劃之外批準一項出售債務人（幾乎）全部財產的做法，正確的標準應該是看是否有“良好的商業(yè)理由”的支持，而債權人委員會的意愿本身并不符合這項標準。上訴法院還對本案給出了佐證“充分的商業(yè)理由”的諸多因素：（1）擬出售資產的價值在債務人全部財產中所占的比重；（2）從破產申請開始已經經過的時間長短；（3）近期內重整計劃提出并獲得批準的可能性大?。唬?）出售行為對將來的重整計劃可能產生的影響；（5）出售財產所獲的對價與該財產評估價之間的對比；（6）最為重要的是，該財產將來是會升值還是貶值。
如果將上述因素歸納起來進行衡量，單純的出售行為的判斷結果都是消極和負面的話，或者說上述因素均支持將出售行為列入重整計劃而不是進行單純的出售，法院就應當否決單純的出售行為。此外，第五巡回法院在In re Braniff Airways，Inc.案中還主張，如果一項出售行為是包裝成“出售”模樣的“重整”，即以出售之名行重整之實，則其出售行為就大大超出了第363條所規(guī)定的“出售”范圍，也就不應當?shù)玫皆S可。[13]
由此可見，美國法院對重整計劃制定和批準之前（重整計劃之外）的財產出售行為，實際上形成了以下兩項判斷標準：（1）在公正地衡量諸多相關因素后，發(fā)現(xiàn)有充分的商業(yè)理由支持該項出售請求；（2）該項出售是真實的出售行為，而不是經過偽裝的重整計劃。[14]假如我們對照美國上述判例中確立的衡量因素對江湖一藍田一案進行分析，就可以看出藍田水產對江湖生態(tài)的重整而言：其一，出售的是唯一一項有價值的財產；其二，經過了8年的破產期間，時間已經不是重要的因素（何況如果違反2006年《企業(yè)破產法》關于提出重整計劃的期限，于白是早已違反了）；其三，重整計劃獲得通過的可能性較大，因為至少有兩家潛在的重組方競相對江湖生態(tài)示好；其四，出售財產的行為對重整計劃可能產生的影響至關重大，因為實際操作中是將江湖生態(tài)的重整與藍田水產的出售捆綁在一起的；其五，出售財產所獲的對價與該財產估價之間的對比雖然出入不大，但與競價方楠溪江的出價相差懸殊；其六，也是最重要的，各重組方都看好該財產未來的升值空間。這些因素基本上都符合美國前述判例中相關因素的消極判斷，應當不支持其在重整計劃之外作為單純的財產出售行為實施出售，如果該案發(fā)生在美國，則傾向于依照重整計劃進行出售，否則，不啻為以“出售”之名行“重整”之實。[15]
此外，假如在江湖重整程序和重整計劃中除去出售藍田財產的內容，江湖生態(tài)的重整就可能無所依托，這或許正是藍田水產的破產管理人在發(fā)布拍賣時，為何添加上了債權人會議決議方案中并未提及的“第二條競買人條件”的原因：“競買人須與洪湖市人民政府就重組湖北江湖生態(tài)農業(yè)股份有限公司及其它相關條件達成合作意向，并提交承諾書。”[16]顯然，如果把江湖生態(tài)的重整這一龐大復雜、需要進行綜合考量的“工程”項目，簡化為一項單一的子公司資產的拍賣或者變賣行為，而將子公司的資產置于重整計劃之外，擺脫江湖生態(tài)關系人會議的表決而單獨出售，那么，一切有關重整的重要事項都可能成為管理人自導自演的“獨角戲”。