國際貿(mào)易慣例的法律屬性(2)

　　二、國際貿(mào)易慣例的淵源。

　　如上所述，國際貿(mào)易慣例有成文和不成文之分，也就是說，國際貿(mào)易慣例有兩個淵源：成文的國際貿(mào)易慣例與不成文的國際商業(yè)習慣做法。成文的國際貿(mào)易慣例指的是經(jīng)過某一組織編撰和公示的規(guī)范化文件。編撰國際貿(mào)易慣例的主體可以是一些有影響的基于國家的國際組織，如國際商會;也可以是民間的國際組織，如波羅的海黑海航運公會;還可以是能對市場起到主導作用的商事組織，如通用汽車公司，它們的產(chǎn)出物因而也相應地表現(xiàn)為具有一定法規(guī)性質(zhì)的文件。成文的國際貿(mào)易慣例一般依據(jù)過去已有而且現(xiàn)在仍然流行的商業(yè)做法而作出，其主要行為特征是必須有一個宣示的過程，因為比制訂規(guī)范文件更重要的，是它們必須廣為人知。國際商業(yè)習慣做法之所以成為國際貿(mào)易慣例的淵源之一，原因主要是多數(shù)國際貿(mào)易慣例從本質(zhì)上講就是國際商業(yè)習慣做法的一個演進形式，而且是一個永不停止的過程。過去活躍在跨國或者說超國家或地區(qū)利益之上的國際商業(yè)習慣做法，通過編撰和公示之后變成了國際貿(mào)易慣例。今天的習慣性的商業(yè)做法還在重復著這樣一個過程。如果我們不這樣理解慣例的淵源，那么我們很可能會步入認識的誤區(qū)，或者認為慣例僅表現(xiàn)為成文化的規(guī)范，或者認為只能從過去的國際商業(yè)習慣做法中尋找慣例。這兩種僵化的認識不能反映現(xiàn)實，因而也不能指導發(fā)展中的國際貿(mào)易活動。然而需要指出的是，一國之內(nèi)或地方性的商業(yè)習慣做法也有可能演變成國際貿(mào)易慣例，這主要取決于該習慣是如何整合(incorperated) 到國際貿(mào)易流程中去的。

　　例如，美國西海岸港口的碼頭工會為保護自身利益向集裝箱貨主收取近乎落地費性質(zhì)的雜費，這種雜費被各國班輪公會列入班輪運價或班輪條款，因而這種做法就成了有關業(yè)者之間的國際貿(mào)易慣例。承認慣例的習慣做法淵源也有助于更好地把握國際貿(mào)易慣例的性質(zhì)，因為從國際貿(mào)易慣例中體現(xiàn)的當事人意思自治的原則大都可以從習慣做法當中找到源頭。從商業(yè)道德的視角看，所有國際貿(mào)易慣例都來自于千百年來一直在支撐著川流不息的國際貿(mào)易活動的一套倫理體系，借助它可以形成關于對對方行為的預期;通過它的應用———即對己對人的約束，各方在此體系下的權利和義務得以區(qū)分、履行和保障。這套倫理體系的強化就形成了成文的國際貿(mào)易慣例，而未成文的慣例則歸于國際商業(yè)習慣做法一類。

　　國際貿(mào)易慣例和國際商業(yè)習慣做法雖同為國際貿(mào)易慣例的淵源，以對現(xiàn)有的國際貿(mào)易慣例的貢獻而論，由習慣而成文的國際貿(mào)易慣例占有絕對的優(yōu)勢;但后者在當今技術創(chuàng)新的條件下開始顯露出重要性。

　　三、國際貿(mào)易慣例與其它法律規(guī)范的區(qū)別。

　　(一) 國際貿(mào)易慣例與國際貿(mào)易公約。

　　由兩國政府或多國政府簽定的有關國際貿(mào)易關系的規(guī)范稱為國際貿(mào)易公約。從公約法律約束力的角度，可以將國際貿(mào)易公約分為兩類：一類是有強制約束力的公約;一類是任意性的公約。前者包括調(diào)整國家間經(jīng)貿(mào)關系的一般性公約及約束某一具體合同當事人權利義務關系的公約，如世界貿(mào)易組織的各項協(xié)定、聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會制定的有關海上運輸合同的《漢堡規(guī)則》。強制性的公約要求締約方或接受公約的國家在本國的法律與公約沖突時，修改本國的法律，使之符合公約的規(guī)定;而且在處理國際貿(mào)易糾紛時以國際公約為準據(jù)法。既然強制性國際貿(mào)易公約的法律約束力大于國內(nèi)法的效力，強制性國際貿(mào)易公約的效力當然優(yōu)于沒有取得正式法律地位的國際貿(mào)易慣例。但是，國際貿(mào)易慣例與任意性的國際貿(mào)易公約的關系則不同。

　　任意性的國際貿(mào)易公約主要指有關國際貨物買賣合同的幾個公約，即1964 年的兩個海牙國際貨物買賣統(tǒng)一法公約———《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》、《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》及二者合并而成的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》。這些公約遵循合同自愿的一般原則，允許合同當事人在合同中采用或排斥這些公約的規(guī)定，即可減損公約條款的效力。在同為任意性規(guī)范的層面上，國際貿(mào)易慣例與任意性的國際貿(mào)易公約十分類似，但是兩者的法律地位不同，前者高于后者。對此《， 國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》均有明確的規(guī)定。《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》雖未在這方面作具體規(guī)定，但它是由前兩個公約發(fā)展而來的，據(jù)此也可認為該公約持同樣的觀點。由此可見，在國際貿(mào)易慣例與上述3 項公約的規(guī)定發(fā)生沖突時，應優(yōu)先考慮采用慣例的規(guī)定。

　　(二) 國際貿(mào)易慣例與國內(nèi)法。

　　一般而言，國際貿(mào)易慣例是在與本國利益無沖突的領域發(fā)展起來的，其所規(guī)范的領域大多與本國法律的適用范圍沒有重疊。從這個角度上講，國際貿(mào)易慣例可以對國內(nèi)法的不足起到補充的作用。但是，各國對國際貿(mào)易慣例拾遺補缺作用的態(tài)度是不同的。有些國家干脆把國際貿(mào)易慣例納入本國的法律體系，使之成為國內(nèi)法的一部分，如伊拉克和西班牙就把國際商會制定的《國際貿(mào)易解釋通則》引入國內(nèi)法。采取這種作法的國家不多，多數(shù)國家一般按照直接適用或間接適用的途徑運用國際貿(mào)易慣例。直接適用指的是當事人在合同中明示或默示接受國際慣例的約束，法院或仲裁庭依據(jù)當事人選擇的國際慣例進行裁決。法國、丹麥等國家采取這種方法。這些國家一般承認國際貿(mào)易慣例獨立于國內(nèi)法律體系之外，國際貿(mào)易慣例可直接應用于國際經(jīng)貿(mào)往來，無需國內(nèi)法的指引。與采用直接適用的國家相比，采用間接適用的國家更多，我國也是采用間接適用的途徑。間接適用指的是國際貿(mào)易慣例不能脫離國內(nèi)法而獨立運用，必須經(jīng)過國內(nèi)法的指引，而且國際貿(mào)易慣例的應用有賴于國內(nèi)法對國際貿(mào)易慣例明示或默示的接受。明示接受指的是在國內(nèi)法中明文規(guī)定，對特定的民事關系可采用國際貿(mào)易慣例處理。默示接受則是指在某國的國際貿(mào)易活動和法律實踐中普遍采用國際貿(mào)易慣例，從而可以推斷該國認可國際貿(mào)易慣例的。

　　我國采用的是明示的方法?！睹穹ㄍ▌t》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《海商法》等都明確指出，我國法律和我國締結(jié)或參加的國際公約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。有人據(jù)此認為，我國法律的效力高于國際貿(mào)易慣例的效力。其實，這種認識是不全面的。國內(nèi)法關于國際貿(mào)易的規(guī)定可分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。國際貿(mào)易慣例不可違反國內(nèi)法的強制性規(guī)范，但可與任意性的規(guī)范不一致。因為國際貿(mào)易慣例廣為人知并被經(jīng)常采用，只要當事人未明示拒絕慣例的適用性，國際貿(mào)易慣例就自動成為合同的一部分，盡管這部分并未以文字形式在合同中表示。然而，國內(nèi)法中的任意性規(guī)范則沒有自動成為合同一部分的效能。由此可見，國際貿(mào)易慣例雖然是國內(nèi)法的補充，但其效力仍優(yōu)于國內(nèi)法中的任意性規(guī)范。四、國際貿(mào)易慣例對合同當事人的約束力這里所講的合同，指書面達成的合同。對于口頭達成的國際貿(mào)易合同，我國不予承認。對此，我國在1986 年核準《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》時已表明了這一點。