與勞務(wù)公司簽訂外包合同注意哪些事項(xiàng)

　　勞務(wù)外包公司的合同大多是在勞務(wù)派遣合同的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，用工單位在簽訂合同時(shí)應(yīng)該注意哪些情況呢，下面是學(xué)習(xí)啦小編為你介紹勞務(wù)外包合同的談判注意事項(xiàng)的內(nèi)容。

　　與勞務(wù)公司簽訂外包合同注意事項(xiàng)

　　1.勞動(dòng)者成本的承擔(dān)

　　一般來(lái)說(shuō)，在勞務(wù)外包模式下，勞動(dòng)者的成本和勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該由外包公司完全負(fù)擔(dān)，然而，很多外包公司試圖通過(guò)協(xié)議約定的方式，將勞動(dòng)者的成本轉(zhuǎn)嫁給用工單位負(fù)擔(dān)。用工單位需要關(guān)注，由員工勞動(dòng)權(quán)益所產(chǎn)生成本，由誰(shuí)承擔(dān)以及承擔(dān)到什么程度。根據(jù)筆者經(jīng)驗(yàn)，在談判勞務(wù)外包合同時(shí)，可分三種情況討論：

　　(1) 一般來(lái)說(shuō)，作為員工勞動(dòng)法上的用人單位，那些明顯應(yīng)該由用人單位負(fù)擔(dān)的勞動(dòng)成本，都由外包公司承擔(dān)，比如：

　　在勞動(dòng)合同解除時(shí)，員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金;

　　員工工傷待遇(單位負(fù)擔(dān)部分);

　　員工醫(yī)療期滿時(shí)的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi);

　　在勞務(wù)外包合同終止或勞動(dòng)者勞動(dòng)合同終止時(shí)，如遇到醫(yī)療期、職業(yè)病、工傷、女職工孕期、產(chǎn)期、哺乳期，員工勞動(dòng)合同需要順延，之后由外包公司來(lái)負(fù)擔(dān)員工的工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)和住房公積金成本。

　　(2) 如下成本，一般會(huì)由外包公司通過(guò)協(xié)議約定轉(zhuǎn)嫁給用工單位承擔(dān)

　　外包公司往往通過(guò)違約責(zé)任的形式約定違法解除勞動(dòng)合同的賠償金、恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系期間工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、住房公積金由用工單位承擔(dān);

　　外包公司往往通過(guò)退回員工提前通知期的形式將代通知金成本轉(zhuǎn)嫁由用工單位承擔(dān)。

　　(3) 如下成本由誰(shuí)承擔(dān)，在實(shí)踐中，雙方根據(jù)商業(yè)合理性存在博弈空間：

　　員工病假、產(chǎn)假、哺乳假、產(chǎn)前假等法定假期時(shí)的工資和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、住房公積金由誰(shuí)承擔(dān);外包公司在此期間是否負(fù)責(zé)提供替換頂崗服務(wù)，如有，相關(guān)成本如何承擔(dān);

　　員工工傷停工留薪期工資和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、住房公積金由誰(shuí)承擔(dān);外包公司是否負(fù)責(zé)提供替換頂崗服務(wù)，如有，相關(guān)成本如何承擔(dān)。

　　值得說(shuō)明的是，作為員工的用人單位，外包公司有法定義務(wù)向員工承擔(dān)勞動(dòng)法項(xiàng)下的各項(xiàng)責(zé)任，支付各項(xiàng)補(bǔ)償或賠償。但是，外包公司向用工單位主張賠償，卻需要雙方約定作為依據(jù)，因此，如果外包公司未和用工單位做特別約定的，一般來(lái)說(shuō)，相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)和成本都應(yīng)該由外包公司來(lái)承擔(dān)。

　　2. 退回條件的設(shè)定

　　理論而言，在勞務(wù)外包模式下，不存在退回某個(gè)員工的問(wèn)題，外包公司只需要對(duì)業(yè)務(wù)結(jié)果負(fù)責(zé)，至于由誰(shuí)去完成該結(jié)果，不應(yīng)該由用工單位決定。然而，在派遣轉(zhuǎn)外包的過(guò)程中，一方面，基于雙方業(yè)務(wù)模式實(shí)際需要，勞務(wù)外包合同中常常存在在一定條件下用工單位可以退回外包員工的條款;另一方面，如果出現(xiàn)外包員工因大量被退回而產(chǎn)生群體性事件，他們往往會(huì)將用工單位視為他們的實(shí)際雇主(即使這樣的主張?jiān)诜缮险静蛔∧_)。這使得用工單位和外包公司談判退回條款時(shí)，一方面，需要考慮通過(guò)協(xié)議約定保護(hù)自己的權(quán)益，另一方面，需要考慮外包公司將來(lái)處理員工的難度，并輔導(dǎo)外包公司做相應(yīng)的配套處理。具體而言：

　　(1) 因勞動(dòng)者嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)退回

　　用工單位需要在勞務(wù)外包合同中和外包公司約定，哪些情形將被用工單位視為嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)，因而要將員工退回(可參照用工單位規(guī)章制度中有關(guān)紀(jì)律處分的規(guī)定)。且外包公司需要在和員工的勞動(dòng)合同中做同樣的約定，必要時(shí)，還需將這些約定通過(guò)民主程序和公示程序，做成外包公司的規(guī)章制度，以保證將來(lái)員工被退回時(shí)，外包公司有解除員工勞動(dòng)合同的依據(jù)。

　　(2) 勞動(dòng)者無(wú)嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)情形下的退回

　　針對(duì)一些勞動(dòng)者沒(méi)有嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)，但是出于種種原因無(wú)法繼續(xù)使用勞動(dòng)者。用工單位和外包公司需要談判在如下三種情況下，是否可對(duì)員工做退回處理，以及外包公司是否應(yīng)及時(shí)提供頂崗替換的員工：

　　員工患病或休其他法定假期時(shí)退回。如上所述，用工單位和外包公司就員工患病或休其他法定假期期間的人力成本負(fù)擔(dān)問(wèn)題有很大的談判空間。用工單位和外包公司同時(shí)應(yīng)就員工休病假和其他法定假期期間，用工單位是否可以直接對(duì)不能履行職務(wù)員工予以退回，如退回，該員工的成本怎樣負(fù)擔(dān)做出協(xié)議安排;

　　因外包員工不勝任工作退回。勞動(dòng)法上，當(dāng)勞動(dòng)者不勝任工作時(shí)，單位需對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行調(diào)崗或者培訓(xùn)，如果仍然不能勝任工作，勞動(dòng)者才可以解除勞動(dòng)合同。如果用工單位擬以勞動(dòng)者不勝任工作為由退回勞動(dòng)者，需要事先和外包公司明確考核員工服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，相應(yīng)地，外包公司需要求外包員工簽收考核服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)。

　　因客觀情況發(fā)生重大變化等客觀原因退回。此種情況主要涉及兩種情形：

　　第一，勞務(wù)外包合同的解除。外包合同在法律性質(zhì)上屬于承攬合同，不同于勞務(wù)派遣合同，承攬合同得隨時(shí)解除。在此情況下，外包合同中設(shè)定的合理的條款應(yīng)該是：如果用工單位提出提前解除合同，則需負(fù)擔(dān)提前解除合同所產(chǎn)生的成本。如果勞動(dòng)者專門為該外包項(xiàng)目所招募，在勞務(wù)外包合同解除的情況下，勞務(wù)外包公司以“客觀情況發(fā)生重大變化”為由解除外包員工的勞動(dòng)合同，法律風(fēng)險(xiǎn)較小。

　　第二，如果勞務(wù)外包合同不解除，但僅僅退回某些項(xiàng)目或崗位的員工。此時(shí)，用工單位需和外包公司明確約定，能夠構(gòu)成項(xiàng)目、崗位取消的情況有哪些(比如說(shuō)企業(yè)遷址、公司并購(gòu)、生產(chǎn)萎縮等等)。如果外包公司雇用員工是基于用工單位的崗位或項(xiàng)目需求，在用工單位沒(méi)有崗位或項(xiàng)目需求的情況下，外包公司以“客觀情況發(fā)生重大變化”為由解除員工的勞動(dòng)合同風(fēng)險(xiǎn)也不大。

　　3. 用工單位違約行為及對(duì)勞動(dòng)者賠償?shù)某袚?dān)

　　如果用工單位提前解除勞務(wù)外包合同、無(wú)理由要求退回某個(gè)員工、或有其他違約行為致使員工向勞務(wù)外包公司提起勞動(dòng)爭(zhēng)議，則在此情形下，外包公司一般會(huì)要求由此產(chǎn)生的賠償責(zé)任由用工單位來(lái)承擔(dān)。然而，不同于勞務(wù)派遣，用工單位并非外包員工和勞務(wù)外包公司勞動(dòng)爭(zhēng)議的一方當(dāng)事人，因此，如果勞務(wù)外包公司沒(méi)有積極地應(yīng)對(duì)其和員工之間的勞動(dòng)仲裁或訴訟，將直接導(dǎo)致用工單位無(wú)法知悉案件過(guò)程、也無(wú)法控制案件結(jié)果。而勞務(wù)外包公司和員工之間的勞動(dòng)爭(zhēng)議的事實(shí)認(rèn)定和案件結(jié)果，可能直接影響判斷用工單位是否存在違約行為，用工單位是否需要承擔(dān)外包公司賠償員工的款項(xiàng)，如有，賠償數(shù)額是多少。因此，在筆者代客戶和外包公司談判外包合同的過(guò)程中，一般會(huì)要求加入這樣的條款：如果就某個(gè)外包員工的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，最終成本可能由用工單位負(fù)擔(dān)，則應(yīng)由用工單位承擔(dān)律師費(fèi)為外包公司指定一名訴訟代理人;如果外包公司未讓用工單位以上述形式參與訴訟，則豁免用工單位與此案件所有相關(guān)的違約責(zé)任。

　　簽訂勞務(wù)外包合同關(guān)注勞務(wù)公司的點(diǎn)

　　在決定將某項(xiàng)業(yè)務(wù)外包前，用工單位需要審慎檢查法律是否允許自身業(yè)務(wù)進(jìn)行外包。例如，根據(jù)《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》的規(guī)定，銀行不得將信用卡的發(fā)卡營(yíng)銷等核心業(yè)務(wù)外包給服務(wù)機(jī)構(gòu)。所以，如果銀行擬將信用卡部門的派遣員工轉(zhuǎn)為外包員工，只可以將催收、客服等輔助性業(yè)務(wù)部門外包，而不能將信用卡的主營(yíng)業(yè)務(wù)外包。

　　在決定使用外包模式后，用工單位需要進(jìn)一步檢查勞務(wù)或業(yè)務(wù)外包公司是否具備相應(yīng)資質(zhì)。由于勞務(wù)派遣公司和用工單位有多年合作，他們?cè)谕稑?biāo)勞務(wù)外包業(yè)務(wù)時(shí)，具備天然的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。然而，如用工單位擬將業(yè)務(wù)外包給勞務(wù)派遣公司，需謹(jǐn)慎審核派遣公司從事該項(xiàng)外包業(yè)務(wù)的資質(zhì)。比如，外包公司從事保安服務(wù)需要具有保安服務(wù)許可證，從事生產(chǎn)食品服務(wù)需要食品生產(chǎn)許可證，如生產(chǎn)一些涉及公共安全、人體健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要工業(yè)產(chǎn)品需要工業(yè)生產(chǎn)許可證。

　　如果用工單位將業(yè)務(wù)承包給沒(méi)有從事該項(xiàng)業(yè)務(wù)資質(zhì)的公司，從自身業(yè)務(wù)角度上來(lái)講，一旦監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)外包公司從事無(wú)資質(zhì)的業(yè)務(wù)，要求外包公司必須停止經(jīng)營(yíng)該項(xiàng)業(yè)務(wù)時(shí)，用工單位如不直接雇傭外包員工，將面臨業(yè)務(wù)全面停滯的風(fēng)險(xiǎn);而從對(duì)于外包員工的法律責(zé)任角度，一旦員工發(fā)生人身?yè)p害，用工單位需要與員工雇主承擔(dān)連帶責(zé)任。