關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的證據(jù)取證面臨著那些問題

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　　侵犯商業(yè)秘密是實(shí)踐中比較常見的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，多以侵犯商業(yè)秘密罪追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任。但是，在實(shí)際操作中，由于涉及刑事責(zé)任，證明的標(biāo)準(zhǔn)要求達(dá)到排除合理懷疑，因此，侵犯商業(yè)秘密的舉證一般很困難。本文從一個(gè)判例來討論侵犯商業(yè)秘密的各個(gè)待證事實(shí)所要求的證據(jù)形式和證明標(biāo)準(zhǔn)。

　　侵犯商業(yè)秘密作為一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，可以根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十一條處以行政罰款，也可依據(jù)《合同法》追究民事的違約責(zé)任，還可以依據(jù)《刑法》第二百一十九的規(guī)定，以侵犯商業(yè)秘密罪追究刑事責(zé)任并可附帶提起民事賠償責(zé)任。其中，追究刑事責(zé)任需要滿足構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的基本要件，包括客觀要件、客體要件、主觀要件和主體要件，每一要件應(yīng)當(dāng)由證據(jù)支持。

　　客體要件是指侵犯商業(yè)秘密罪侵犯的客體是什么，一說是社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和商業(yè)秘密權(quán)，個(gè)人認(rèn)為侵犯的是財(cái)產(chǎn)權(quán)，因?yàn)樯虡I(yè)秘密是一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)，可以為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于權(quán)利人的無(wú)形資產(chǎn)，是一種財(cái)產(chǎn)。從證據(jù)角度來講，需要確定這些技術(shù)信息或商業(yè)信息能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益。

　　從主體要件來講，侵犯商業(yè)秘密的主體是自然人或單位。一般情況下，主要包括企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人員和員工、離退休人員、受委托人以及監(jiān)督檢查和管理機(jī)關(guān)人員，但實(shí)踐中還包括任何因盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人商業(yè)秘密的自然人或單位。在貴陽(yáng)某頓科技訴彭某侵犯商業(yè)秘密一案中((2016)黔刑終593號(hào))涉案的被告彭某就屬于后者。在該案中，原告提供證據(jù)來證明被告彭某接觸到其商業(yè)秘密的可能性。

　　侵犯商業(yè)秘密罪的主觀要件要求故意，即主觀上明知或應(yīng)知其為商業(yè)秘密而竊取或使用，過失不能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。被告實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為時(shí)是否是故意，同樣需要控方舉證證明。

　　客觀要件則包括三個(gè)方面：首先，行為的對(duì)象是商業(yè)秘密;其中商業(yè)秘密屬于不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益的，具有實(shí)用性的且經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，控方必須提供證據(jù)證明侵犯的對(duì)象是商業(yè)秘密;其次，被告實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密的行為，即被告有接觸商業(yè)秘密的條件，實(shí)施了復(fù)制、竊取、泄露和使用等侵犯行為;被告實(shí)施行為的對(duì)象與權(quán)利人的商業(yè)秘密具有同一性;這一點(diǎn)需要形成證據(jù)鏈，達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。最后，上述侵犯商業(yè)秘密的行為給權(quán)利人造成了重大損失。根據(jù)最高人民檢察院法釋[2004]19號(hào)《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，實(shí)施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的，屬于“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在二百五十萬(wàn)元以上的，屬于刑法第二百一十九條規(guī)定的“造成特別嚴(yán)重后果”，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?？梢姡瑩p失金額五十萬(wàn)是罪與非罪的界限，同樣需要有充足的證據(jù)來證明。

　　在實(shí)踐中，證明客觀要件的證據(jù)很難收集。目前，侵犯商業(yè)秘密罪以公訴結(jié)合自訴的方式追訴，即權(quán)利人可以向公安部門報(bào)案，也可以直接到法院立案。由于侵犯商業(yè)秘密罪的取證比較困難，目前多以公訴立案，公安部門調(diào)查收集證據(jù)，檢察院批捕和提起公訴。但是，即使對(duì)于公安部門來說，收集侵犯商業(yè)秘密的證據(jù)難度仍然比較大。在貴陽(yáng)某頓科技訴彭某((2016)黔01刑初105號(hào)、(2016)黔刑終593號(hào))、趙某、宋某和葉某((2014)筑民三(知刑)初字第1號(hào))侵犯商業(yè)秘密案中，公安機(jī)關(guān)收集的證據(jù)較為充分，證據(jù)的形式合法，證據(jù)間互相印證，經(jīng)雙方質(zhì)證后基本上都被法院采納并作為定案的依據(jù)。

　　對(duì)于行為對(duì)象是否為商業(yè)秘密，實(shí)踐中通常的做法是委托有資質(zhì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行商業(yè)秘密鑒定。本案中，公安機(jī)關(guān)委托廣東省專利信息中心知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定所和四川西部知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定所分別作了是否為商業(yè)秘密的鑒定，鑒定意見書都顯示涉案的技術(shù)信息和圖紙是權(quán)利人“反復(fù)試驗(yàn)研究的技術(shù)成果，可指導(dǎo)產(chǎn)品生產(chǎn)，在公知渠道及其銷售產(chǎn)品中均很難獲取，具有不為公眾所知悉的性質(zhì)，具有價(jià)值性和實(shí)用性;權(quán)利人對(duì)此采取了相應(yīng)的保密措施”。一審和二審法院認(rèn)為，鑒定機(jī)構(gòu)具有鑒定資質(zhì)，鑒定人具有執(zhí)業(yè)證，受公安機(jī)關(guān)委托圍繞鑒定事項(xiàng)進(jìn)行鑒定，如無(wú)相反證據(jù)，鑒定過程、分析說明和鑒定意見可以作為定案依據(jù)。當(dāng)然，本案中，是否為商業(yè)秘密的證據(jù)還有證人證言、權(quán)利人的采取的保密規(guī)章制度、保密協(xié)議等證據(jù)的佐證。

　　在被告是否實(shí)施了侵權(quán)行為方面，控方的證據(jù)包括：用涉案人員在某頓公司的工作任務(wù)、工作經(jīng)歷和年限證明其有接觸可能性，且從公安機(jī)關(guān)搜查獲得的電腦中獲得了涉案人員拷貝某頓公司的技術(shù)資料和商業(yè)信息的證據(jù);被告成立的使用商業(yè)秘密生產(chǎn)銷售的公司;并通過委托司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定確定了被告使用的技術(shù)和客戶與權(quán)利人的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息具有同一性，通過測(cè)試分析被告生產(chǎn)的產(chǎn)品與原告相同。

　　最后，在是否給權(quán)利人造成了重大損失方面，控方提交了鑒定機(jī)構(gòu)出具的三份鑒定報(bào)告，其中一份為原告研發(fā)產(chǎn)品和技術(shù)許可使用費(fèi)損失的鑒定報(bào)告，由于不能證明涉案商業(yè)秘密由于被告的侵權(quán)行為而被公眾所知悉，不能作為認(rèn)定原告損失數(shù)額的依據(jù);控方還提交了一份相關(guān)產(chǎn)品扣除技術(shù)貢獻(xiàn)后的不當(dāng)獲利金額的鑒定報(bào)告，該鑒定報(bào)告由于扣除了技術(shù)貢獻(xiàn)而不能作為權(quán)利人的損失依據(jù);權(quán)利人還提交了一份《司法會(huì)計(jì)鑒定報(bào)告》對(duì)權(quán)利人銷售一件產(chǎn)品的毛利潤(rùn)進(jìn)行了鑒定，結(jié)合在現(xiàn)場(chǎng)搜查過程中獲得的被告侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量得出權(quán)利人的損失為375萬(wàn)元。同時(shí)，被告的會(huì)計(jì)去向不明，無(wú)法提供其實(shí)際獲利，法院采用了權(quán)利人的計(jì)算方法?？梢?，在計(jì)算權(quán)利人因侵犯商業(yè)秘密而造成的損失方面，如果無(wú)法獲得被告的利潤(rùn)率，可以依據(jù)原告的利潤(rùn)率進(jìn)行計(jì)算。

　　本案中，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的四要素大多通過鑒定報(bào)告來舉證，也獲得了法院的認(rèn)可，這對(duì)我們辦理類似的侵犯商業(yè)秘密案件的證據(jù)收集方面具有重要的指導(dǎo)意義。