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公司股東向公司借款的注意事項(xiàng)(2)

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  三、何為合法的公司和股東的借貸關(guān)系

  1、認(rèn)定構(gòu)成抽逃出資的依據(jù)或者其基礎(chǔ),并非該借款通過了銀行等金融機(jī)構(gòu)這一表象,而是一旦這種借款通過了銀行等金融機(jī)構(gòu),則可以認(rèn)定該借款可能是真實(shí)存在的;

  2、股東向公司的借款或拆借資金是否構(gòu)成抽逃出資的認(rèn)定,宜結(jié)合股東的主管方面加以綜合權(quán)衡。

  若公司股東在設(shè)立公司之時(shí),就準(zhǔn)備在公司成立之后將公司的注冊資本借回,而在公司成立之后,果然實(shí)施了將注冊資本借回的行為,或者股東以借款或委托投資等名義,將注冊資本抽回,并長期在公司往來帳上掛賬而不將抽逃的資金返還公司,就可能涉嫌構(gòu)成抽逃出資。

  3、"合法"應(yīng)當(dāng)是指借款程序、借款內(nèi)容、借款用途、債權(quán)債務(wù)關(guān)系合法等。

  如:股東借款在不違反公司章程的情況下應(yīng)當(dāng)經(jīng)過全體股東同意,并履行法定程序,股東借款應(yīng)當(dāng)與公司簽訂借款協(xié)議,并依法履行借款人的權(quán)利、義務(wù),按期還本付息,股東借款數(shù)額不應(yīng)超過其股份數(shù)額,借款時(shí)間不宜超過1年,對于借款進(jìn)行了必要的財(cái)務(wù)賬務(wù)處理,股東的借款不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)有損于其他股東利益、公司利益和債權(quán)人利益的行為等。

  四、股東向公司借款與抽逃出資

  股東的出資,是公司設(shè)立并從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的物質(zhì)基礎(chǔ),股東出資形成公司的全部法人財(cái)產(chǎn),是公司對外承擔(dān)責(zé)任的保證。所謂股東抽逃出資是指股東將已交納的出資又通過某種形式轉(zhuǎn)歸其所有的行為。

  其具體表現(xiàn)為,在公司財(cái)務(wù)賬冊上,關(guān)于實(shí)收資本的記載是真實(shí)的,并且在公司成立當(dāng)日足額存入公司賬戶,后又以違反公司章程或財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的各種手段從公司轉(zhuǎn)移為股東所有的行為。因此,構(gòu)成股東抽逃出資有以下四個(gè)前提條件:

  第一,公司已有效成立。此際,股東出資已構(gòu)成公司資本,股東抽逃出資是對公司資本維持原則的破壞;

  第二,抽逃出資的直接責(zé)任主體一般為公司發(fā)起人,包括單位股東與個(gè)人股東;第三,股東實(shí)際已經(jīng)履行了出資義務(wù);第四,股東已經(jīng)取得了資格的形式要件,即以股東名冊、出資證明書、公司章程以及工商登記的文件等所表明的股東資格。

  抽逃出資的表現(xiàn)形式多種多樣。實(shí)踐中,有股東通過向公司長期大額借款的形式變相抽逃出資,但也有股東確實(shí)是向公司合法借款,而不是惡意抽逃出資。

  如何將股東向公司借款定性為抽逃出資,法律沒有規(guī)定具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。國家工商行政管理局1999年4月27日給黑龍江省工商行政管理局的《關(guān)于公司股東以借款為名抽回注冊資本是否屬于抽逃出資行為的請示的答復(fù)》(企指函字[1999]第6號)中明確規(guī)定:"公司股東為規(guī)避法律、法規(guī)的規(guī)定,以借款方式全額抽回其出資的,應(yīng)按抽逃出資行為處理。"。

  1981年6月10日第五屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第三條規(guī)定:"不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題,由國務(wù)院及主管部門進(jìn)行解釋。"。國家工商行政管理局作為國務(wù)院主管公司登記注冊管理部門,有權(quán)對《公司法》的法律條文進(jìn)行解釋。

  國家工商行政管理局于2002年7月25日給江蘇省工商行政管理局的《關(guān)于股東借款是否屬于抽逃出資行為問題的答復(fù)》(工商企字[2002]第180號)中又明確規(guī)定:"依照《公司法》的有關(guān)規(guī)定,公司享有由股東投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。股東以出資方式將有關(guān)財(cái)產(chǎn)投入到公司后,該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移,成為公司的財(cái)產(chǎn),公司依法對其財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。公司借款給股東,是公司依法享有其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的體現(xiàn),股東與公司之間的這種關(guān)系屬于借貸關(guān)系,合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù),公司對合法借出的資金依法享有相應(yīng)的債權(quán),借款的股東依法承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)。因此,在沒有充分證據(jù)的情況下,僅憑股東向公司借款就認(rèn)定為股東抽逃出資缺乏法律依據(jù)。如果在借款活動(dòng)中違反了有關(guān)金融管理,財(cái)務(wù)制度等規(guī)定,應(yīng)由有關(guān)部門予以查處。此前有關(guān)答復(fù)意見與本意見不一致的,按本意見執(zhí)行。"。

  國家工商行政管理局于2003年5月21日給山東省工商行政管理局的《關(guān)于山東省大同宏業(yè)投資有限公司是否構(gòu)成抽逃出資行為問題的答復(fù)》(工商企字[2003]第63號)規(guī)定:"借、貸業(yè)務(wù)是金融行為,依法只有金融機(jī)構(gòu)可以經(jīng)營。工商企字[2002]第180號文所指股東與公司之間合法借貸關(guān)系,是以出借方必須是銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)(如信托投資公司或財(cái)務(wù)公司)為前提的。非金融機(jī)構(gòu)的一般企業(yè)借貸自有資金只能委托金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行,否則,就是違法借貸行為。非金融機(jī)構(gòu)的股東與公司之間如以借貸為名,抽逃出資,可依法查處。"

  以上的行政解釋對于司法實(shí)踐中的抽逃出資的認(rèn)定具有參考作用。

  五、公司股東向公司借款的風(fēng)險(xiǎn)防范

  "資本三原則"是公司資本制度的三項(xiàng)重要原則,其中資本確定原則是指公司在設(shè)立時(shí),必須在章程中對公司資本額作出明確規(guī)定,并由全部股東認(rèn)可,否則公司不能登記成立。資本不變原則是指公司資本一經(jīng)確定,不得隨意改變,如需增加或減少必須嚴(yán)格依照法定條件和程序進(jìn)行。

  根據(jù)公司法的規(guī)定,公司資本應(yīng)是確定的,不得隨意改變的,資本的改變應(yīng)履行嚴(yán)格的手續(xù)。因此,關(guān)于公司股東向公司借款的風(fēng)險(xiǎn)防范,應(yīng)注意以下兩點(diǎn):

  1、完善上市公司接受股東借貸資本的信息披露制度

  上市公司信息披露是指股票發(fā)行公司按照國家和證券交易所規(guī)定,公開企業(yè)重要信息,以有利于投資者進(jìn)行判斷的一種行為。凡影響股東、債權(quán)人或潛在投資者對公司的目前和將來作出理性判斷并進(jìn)而影響其決策行為的信息,都應(yīng)按規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)公布于眾。上市公司信息的恰當(dāng)披露是資本市場有效運(yùn)行的基礎(chǔ),如果披露信息虛假或不全面,就會(huì)扭曲股票的價(jià)值,擾亂資本市場的秩序,資本市場就很難健康發(fā)展。

  目前,我國上市公司在信息披露中不愿披露企業(yè)詳細(xì)、真實(shí)的信息,低估損失、高估收益,影響了上市公司財(cái)務(wù)信息的真實(shí)性。投資活動(dòng)的參與人與投資市場提供的信息不對等,引發(fā)了"逆向選擇"和"道德風(fēng)險(xiǎn)",對資金投向、企業(yè)償債能力、公司董事、監(jiān)事及高級管理人持股變動(dòng)情況等信息披露不充分。

  因而,完善對上市公司的信息披露機(jī)制,包括接受股東借貸資本的信息披露制度,有利于保證股市的穩(wěn)定與股票投資者的權(quán)益。

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