以物抵債協(xié)議審查認定需要注意什么(2)
三、審判中當事人達成以物抵債協(xié)議的處理
在債權債務案件的審判中，當事人自愿達成以物抵債協(xié)議，并要求法院按照以物抵債協(xié)議制作調解書的，應如何處理?
物權法第二十八條規(guī)定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。” 該條規(guī)定了基于公權力產(chǎn)生的物權變動，且未區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，統(tǒng)一規(guī)定為“自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時”發(fā)生物權變動的效力。因人民法院的法律文書導致物權變動的，該法律文書本身即為有效的物權變動公示方式，不必再通過動產(chǎn)交付或者不動產(chǎn)登記進行公示。關于此處“法律文書”有不同的認識，或認為并非人民法院所有的法律文書皆有此種效力，只有形成判決才能發(fā)生物權變動的效力。我國臺灣地區(qū)法院的判例明確指出，因判決而無需登記即取得不動產(chǎn)物權中的所謂判決“系指以該判決之宣告足生物權法上取得某不動產(chǎn)之力，恒有拘束第三人之必要，而對于當事人以外一切第三人亦有效力者而言，惟形成判決始足當之，不包含其他判決在內(nèi)。”
或認為該條并未明確限制法律文書的種類，凡是人民法院作出的直接為當事人創(chuàng)設或變動物權的的判決書、調解書、裁定書等均具有此種效力。最高人民法院《關于物權法若干問題的解釋(一)征求意見稿》第9條就“發(fā)生法律效力的法律文書”列出了三種意見：第一種意見，人民法院、仲裁委員會作出的變更或者消滅既存物權關系的判決書、裁決書、調解書，以及人民法院在執(zhí)行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書，應當認定為物權法第二十八條所稱的導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的法律文書。第二種意見，導致物權變動的人民法院、仲裁委員會的法律文書，是指直接為當事人創(chuàng)設或變動物權的判決書、裁決書、調解書。第三種意見，該法律文書應當僅限于形成判決、裁決，以及人民法院在執(zhí)行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書。確認判決、裁決以及調解書不在此限。
物權法第二十八條屬于概括性規(guī)定，并未明確具體法律文書類型，對于此處“法律文書”的范圍有賴于“對現(xiàn)有法律、司法解釋的規(guī)定、相關的立法背景資料、基本的物權變動法理以及當事人之間的基本利益平衡和交易安全的綜合考慮”。調解書、裁定書與判決書在本質上是共通的，故應包含具有直接導致物權變動內(nèi)容的調解書。因公權力的介入使此種法律文書所記載的物權變動具有與登記或者交付相當?shù)墓拘Ч?，調解書的制作，應極其慎重，防止對第三人權利的不測妨害而害及交易安全。除審查當事人的意思表示是否真實外，還需要審查當事人對于抵債財產(chǎn)有無處分權、是否損害第三人利益等實質內(nèi)容。一般在債權債務案件的審理中，當事人自愿達成以物抵債協(xié)議，并要求法院制作調解書的，應建議其申請撤訴。若當事人不撤訴而堅持要求制作調解書的應不予支持。對其債權債務法律關系繼續(xù)進行審理。對于當事人雙方持人民調解組織主持達成的以物抵債調解協(xié)議，向人民法院申請司法確認的，依照民訴法解釋第三百六十條規(guī)定經(jīng)審查，當事人尚未完成物權轉移手續(xù)的，人民法院應裁定駁回申請。若查明存在當事人惡意串通、企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，應依照民事訴訟法第一百一十二條的規(guī)定處理。
執(zhí)行中當事人達成以物抵債協(xié)議的處理
執(zhí)行中，當事人自行達成以物抵債協(xié)議相當于執(zhí)行和解。對被執(zhí)行人的財產(chǎn)，人民法院非經(jīng)查封、扣押、凍結不得處分。對于法院已采取控制性措施的財產(chǎn)，民事訴訟法解釋第四百九十一條規(guī)定：“經(jīng)申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意，且不損害其他債權人合法權益和社會公共利益的，人民法院可以不經(jīng)拍賣、變賣，直接將被執(zhí)行人的財產(chǎn)作價交申請執(zhí)行人抵償債務。對剩余債務，被執(zhí)行人應當繼續(xù)清償。”對此，筆者認為執(zhí)行實踐中，應依法嚴格審查當事人之間的達成的以物抵債協(xié)議：
第一、該協(xié)議是否為雙方當事人真實意思表示;
第二、被執(zhí)行人是否有處分權，是否存在共有人等;
第三、該財產(chǎn)上是否存在擔保物權、優(yōu)先權、輪候查封等影響權利轉移的事項;
第四、雙方約定是否損害其他債權人合法權益(如折抵價格畸低等)和社會公共利益。
經(jīng)審查若存在上述情形，應不予認可該協(xié)議，繼續(xù)拍賣、變賣查封、扣押、凍結的財產(chǎn);否則，可以對作價后的被執(zhí)行人財產(chǎn)裁定以物抵債。根據(jù)民事訴訟法解釋第四百九十三條規(guī)定：“拍賣成交或者依照法定程序裁定以物抵債的，標的物所有權自拍賣成交裁定或者抵債裁定送達買受人或者接受抵債物的債權人時轉移。” 值得注意的是此處以物抵債裁定轉移的應為“所有權”可以轉移的“財產(chǎn)”(如車輛、房屋等)的所有權，而不包含土地使用權等。
《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第二十六條規(guī)定：“經(jīng)申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意，可以不經(jīng)拍賣、變賣，直接裁定將被執(zhí)行人以出讓方式取得的國有土地使用權及其地上房屋經(jīng)評估作價后交由申請執(zhí)行人抵償債務，但應當依法向國土資源和房地產(chǎn)管理部門辦理土地、房屋權屬變更、轉移登記手續(xù)。”故雙方就出讓土地使用權達成以物抵債協(xié)議，應經(jīng)評估作價，且裁定中應明確需向國土資源部門辦理土地使用權變更登記。若抵債財產(chǎn)未被人民法院采取查封、扣押、凍結等控制性措施，雙方達成以物抵債協(xié)議，且能夠折抵完畢的，可以要求申請人撤回執(zhí)行申請，終結執(zhí)行。若未折抵完畢的，對剩余部分，繼續(xù)執(zhí)行。
在執(zhí)行中，被執(zhí)行人通過仲裁程序將人民法院查封、扣押、凍結的財產(chǎn)確權或者分割給案外人的，不影響人民法院執(zhí)行程序的進行。案外人不服的，可以提出執(zhí)行異議。對于被執(zhí)行人與他人惡意串通、通過訴訟、仲裁、調解等方式逃避履行法律文書確定的義務的，應據(jù)情節(jié)對其采取罰款、拘留以及追究刑事責任等處罰措施。
以物抵債的風險管理
第一，要制定和完善以物抵債管理制度。
有關部門應制定和完善統(tǒng)一的以物抵債資產(chǎn)管理辦法和實施細則，嚴格審核以物抵債企業(yè)的條件和接收抵債資產(chǎn)的范圍，對抵債資產(chǎn)的接收、管理、處置等操作流程做出明確規(guī)定，明確劃分各級商業(yè)銀行對抵債資產(chǎn)的管理職責和權限，統(tǒng)一規(guī)范抵債資產(chǎn)損失責任，防止道德風險。同時，銀行各部門應相互配合、相互監(jiān)督、多方聯(lián)動，將責任制落實到各個環(huán)節(jié)，實行增獎貶罰的激勵制度，增強有關人員管理資產(chǎn)的責任心與積極性，使以物抵債管理辦法切實落到實處。
第二，維護管理好現(xiàn)存抵債資產(chǎn)也不可或缺。
是租賃與經(jīng)營并舉，維護與利用并行。一方面對于地理位置好、有特殊利用價值的不動產(chǎn)，可采取租賃方式，使抵債資產(chǎn)產(chǎn)生最大的效益。另一方面對于整體收回的尚具有經(jīng)營效益的企業(yè)、商店、酒店等不動產(chǎn)，可暫時采取委托經(jīng)營、承包、招商等方式，使其繼續(xù)運轉產(chǎn)生利潤，從而避免停產(chǎn)造成設備毀損、市場喪失等整體資產(chǎn)貶值的結果，待條件成熟后再進一步處置。二是開展倉儲業(yè)務，做好動產(chǎn)保管工作。目前，銀行有些抵債動產(chǎn)由于不能及時處置變現(xiàn)，又無處放置，只好露天存放，損毀十分嚴重。因此，銀行應開展倉儲業(yè)務，這樣不僅解決了收回抵債資產(chǎn)的存放、保管問題，更可通過收取社會倉租和投資房地產(chǎn)增值，在防范風險的同時，增加經(jīng)營收入，改善經(jīng)營環(huán)境。
第三，擇賣時機和方式，及時處理抵債資產(chǎn)。
一方面拍賣時要注意加大宣傳力度、提高拍賣會知名度、擴大受賣人范圍，從而增大拍賣物的競買力，提高拍賣物價格。另一方面變賣方式要靈活，可采?。阂皇羌磿r變賣。對于那些極易變質、貶值、滅失的抵債資產(chǎn)要千方百計及時變賣，不應坐失良機。二是添附后再賣。對于添附后可大大增加原有抵債物價值和使用價值的抵債資產(chǎn)，可添附后再賣。三是化整為零或化零為整后再賣。對于那些整、零變賣價格有巨大懸殊或難、易有重大差別的資產(chǎn)，可將其化整為零或化零為整后再賣。
最后，政府及有關部門應給予支持
從而提高銀行變現(xiàn)能力。政府及有關部門應加強協(xié)調，簡化辦事程序，為銀行處置抵債資產(chǎn)辦理相關證、照及過戶手續(xù)提供方便，并適當減免銀行處置以物抵債資產(chǎn)的有關費用。稅務部門應在一定期限內(nèi)適當減免銀行的營業(yè)稅和所得稅，使各銀行能集中有限資源化解由于處置抵債資產(chǎn)而造成的損失。
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