對不作為犯罪可以實行正當防衛(wèi)嗎
正當防衛(wèi)是大陸法系刑法上的一種概念。對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。但是，不少人都疑問，不作為犯罪是否可以實行正當防衛(wèi)的問題。下面由學習啦小編為你介紹正當防衛(wèi)相關法律知識。
對不作為犯罪是否可以實行正當防衛(wèi)嗎
目前刑法理論界存在兩種不同觀點：第一種觀點認為，對不作為犯罪不能實行正當防衛(wèi)，因為不作為犯罪不具備危害的緊迫性，而且正當防衛(wèi)也不能制止不作為犯罪;第二種觀點則認為，對不作為犯罪也可以實行正當防衛(wèi)，因為有些不作為犯罪也可以形成侵害緊迫性。
上述兩種觀點截然相反，所述理由也針鋒相對。從不作為犯罪發(fā)生的實際情況來看，第一種觀點的理由顯然大可值得懷疑。如通常學者的舉例，扳道工在列車到來之前故意不扳道岔，意圖使列車發(fā)生傾覆的嚴重事故，其他人發(fā)現(xiàn)后，可以通過對該扳道工的身體造成傷害的方法逼使其履行作為義務。第二種觀點雖然一般來說并沒有什么不妥，但仔細推敲起來，還有一些問題值得研究。
在犯罪人不履行作為義務從而形成給合法權益造成損害的緊迫性的情況下：
1、如果防衛(wèi)人自己就可以直接實施某種行為能夠避免危害結果的發(fā)生時，防衛(wèi)人卻通過加害犯罪人的身體的方式逼使其履行作為義務，在避免了危害結果發(fā)生的情況下成立正當防衛(wèi)沒有問題，但是犯罪人并沒有履行作為義務，或者犯罪人答應履行但尚未來得及履行，因而危害結果仍然發(fā)生;或者犯罪人正在履行甚至已經(jīng)履行了作為義務但危害結果仍然發(fā)生了。
在這些情況下，防衛(wèi)人是否還能成立正當防衛(wèi)?如果認為其行為屬于正當防衛(wèi)的話，但由于該行為并沒有保全合法權益，似乎與通常認定的正當防衛(wèi)存在差距。我們考慮，僅強調防衛(wèi)的意圖而不考慮防衛(wèi)的效果的話，容易助長濫用防衛(wèi)權的弊端，同時上述情況下，防衛(wèi)人采用的方法從效益上也不夠妥當，因此將這種情況認定為正當防衛(wèi)有所不妥。但如果不認定為正當防衛(wèi)，則防衛(wèi)人勢必要負刑事責任，由于防衛(wèi)人行為的實施具有目的的正當性，要其負擔刑事責任也有所不妥。上述兩難境況的出現(xiàn)當然是立法規(guī)定的不明確造成的。
在目前沒有明確的司法解釋可以遵循的情況下，可以從刑法的抑謙性上考慮，對防衛(wèi)人以不追究刑事責任為宜。但權衡利弊，在正當防衛(wèi)中，還是應當在一定程度上強調防衛(wèi)的效果，以避免防衛(wèi)權的濫用，防止國家權力不當?shù)貫閭€人所行使。因此，立法上應及早對此做出明確，至少應先有司法解釋做出規(guī)定。
2、如果防衛(wèi)人自己不可能采用某種積極的行為去直接避免危害結果的發(fā)生，而只能通過采用一定的暴力損害犯罪人的身體以逼使其履行作為義務，意圖避免危害結果發(fā)生的情況下，有以下情形值得研究：
其一，在防衛(wèi)人使用暴力前如果犯罪人明確表示即使死也不會履行作為義務，防衛(wèi)人仍然以暴力加害犯罪人造成其身體傷害，而犯罪人最終也未履行作為義務的，將防衛(wèi)人的行為認定正當防衛(wèi)恐怕不夠妥當。這也是防衛(wèi)效果的考慮問題。
其二，防衛(wèi)人暴力行為發(fā)揮了作用，犯罪人在逼迫下履行了作為義務，從而避免了危害結果的發(fā)生，這時成立正當防衛(wèi)沒有問題，但是在防衛(wèi)人傷害了犯罪人的身體之后，犯罪人答應履行作為義務但尚未來得及履行，或者正在履行或者已經(jīng)履行了作為義務時，危害結果仍然發(fā)生了，在這種情況下，防衛(wèi)人的行為是否仍然可以成立正當防衛(wèi)?如果認為防衛(wèi)無效果不能成立正當防衛(wèi)，勢必要防衛(wèi)人負擔刑事責任，但由于防衛(wèi)人具有目的的正當性，要其負擔刑事責任顯然不合理。
我們認為，在這種情況下，無論如何存在著避免危害結果發(fā)生的極大可能性，防衛(wèi)人盡其可能避免危害結果的發(fā)生的精神值得稱道，雖然最終危害結果沒有避免，但也不能歸責于防衛(wèi)人。因此，應當認為其行為屬于正當防衛(wèi)。
總之，我們認為，對于不作為犯罪，在具有給合法權益造成損害的緊迫性的情況下，可以實行正當防衛(wèi)。但是，應當考慮兩個問題：一是避免防衛(wèi)權的濫用;二是是否要求防衛(wèi)行為具有效果不可一概而論，要結合社會相當性即是否要求防衛(wèi)效果應考量社會通常觀念能否認同。
正當防衛(wèi)里不法侵害的范圍分析
(一)不法侵害同違法犯罪行為之間的關系分析
不法侵害屬于違法法律的行為，有人認為不法侵害含有違法行為和犯罪行為，還有人認為不法侵害含有犯罪行為，而不包括違法行為。其實，不法侵害既有犯罪行為，也有違法行為。違法行為同犯罪行為一樣，都侵害了公民原有的受法律保護的權益，禁止公民進行正當防衛(wèi)說不通?，F(xiàn)實生活里公民也不能輕易分辨不法侵害屬于違法行為還是犯罪行為。當不法侵害劃分到犯罪行為中時，就不利于公民的正當防衛(wèi);在我國刑法規(guī)定里的詞語“不法”，也沒有詞語“犯罪”的概念，說明公民可以對違法行為進行正當防衛(wèi)。正當防衛(wèi)并不針對所有的違法犯罪行為，它只針對那些具有緊迫性、破壞性、進攻性的違法犯罪行為，進行的正當防衛(wèi)可以避免或者減輕損害程度時，公民才能采用正當防衛(wèi)。
(二)正當防衛(wèi)和假想防衛(wèi)
不法侵害需要實際存在，當實際里沒有不法侵害，但公民誤認為有不法侵害而采取的防衛(wèi)就屬于假想防衛(wèi)。正當防衛(wèi)不包含假想防衛(wèi)，對于假想防衛(wèi)的處理，要根據(jù)公民是否在主觀上有過失，按照意外事件或者過失犯罪進行處理;公民故意對合法行為采用的“反擊”行為，也不屬于假想防衛(wèi)，而是屬于故意的違法犯罪行為。
(三)不具控制行為能力人造成的侵害
對于那些不具有控制自己行為的人或者那些沒有達到法定年齡的人對我國公民進行的侵害，是否構成公民采取正當防衛(wèi)制止方法的起因，還有一些爭議。根據(jù)我國刑法方面的規(guī)定，不法侵害是那些具有控制自己行為和達到法定年齡的人實施的侵害行為，當公民面臨這些不具有控制自己行為的人或者那些沒有達到法定年齡的人的侵害時，只能退讓，不能采取正當防衛(wèi)制止方法，又違背了我國法律規(guī)定的公民正當防衛(wèi)的本質。對此，在原則上需要對這些不具有控制自己行為的人或者那些沒有達到法定年齡的人進行的侵害行為采取正當防衛(wèi)制止方法。正當防衛(wèi)不是對侵害人行為的制裁，而是一種保護公民合法權益的有效手段。
不作為概述
不作為，即消極的行為，是指不實施其依法有義務實施的行為。
在我國刑法中，有的犯罪只能由不作為構成，如遺棄罪，這種犯罪稱為純正不作為犯;還有的犯罪雖然通常情況下由作為形式實施，但也可以由不作為形式實施，這種情況下構成的犯罪稱為不純正不作為犯。
需要注意的是，不作為犯并不是指行為人沒有實施任何積極的舉動，而只是指行為人沒有實施法律要求其實施的積極舉動。因此，行為人通過實施一些積極的舉動而逃避法律要求其履行的特定義務時，并不影響不作為犯的構成。
如行為人把年幼子女帶至深山老林然后予以拋棄以逃避撫養(yǎng)義務，這仍屬于不作為犯而非作為犯。
不作為犯罪的特定義務
構成不作為犯必須以行為人負有特定義務為前提。根據(jù)來源的不同，特定義務可以分為以下幾種情況：
1、法律明文規(guī)定的義務。
這種義務一般指憲法、法律和其他法規(guī)所規(guī)定并為刑法所認可的義務，任何符合法律規(guī)定條件的人都必須履行這種義務。如憲法和婚姻法規(guī)定了家庭成員有相互扶養(yǎng)的義務，刑法也要求履行這種義務，否則即追究刑事責任。因此不履行扶養(yǎng)義務構成遺棄罪即是不作為犯。有的法律雖規(guī)定了特定義務，但刑法未認可的，則不構成刑法上的不作為犯。如依民法規(guī)定，債務人有清償債務的義務，但債務人拒不清償?shù)牟⒉粚儆谛谭ㄉ系牟蛔鳛榉?，因為刑法沒有規(guī)定或認可這種義務。
2、職務或業(yè)務上要求承擔的義務。
這種義務一般由有關法規(guī)、規(guī)章制度加以規(guī)定，但與前述法律明文規(guī)定的義務并不相同。兩者區(qū)別在于這種義務是以行為人所擔任的職務為前提的，行為人只有在履行職務或從事業(yè)務期間才談得上對這種義務的違反，如值班醫(yī)生負有搶救病人的義務，值勤消防隊員負有滅火的義務。行為人在業(yè)余時間則談不上對這種義務的違反，或至多只能說是違反了道德義務。而法律明文規(guī)定的義務一般以某種特定身份為前提，具備此種特定身份者任何時候都必須履行義務，否則即構成不作為犯罪。
3、先行行為引起的義務。
這種義務是指由于行為人的行為使某種合法權益處于危險狀態(tài)時，該行為人負有采取有效措施積極防止侵害結果發(fā)生的義務。行為人不履行這種義務而發(fā)生嚴重后果的，構成不作為犯。如成年人帶他的小孩去游泳，即負有保護孩子安全的義務。如果由于大人疏于照顧，小孩不慎進入深水區(qū)域，生命處于危險之中，但大人能夠救助而不救助的，就構成不作為的殺人罪。
4、基于法律行為承擔的義務。
法律行為是指在法律上能產生一定權利義務的行為。只要發(fā)生一定的法律行為，不管這種行為通過口頭還是書面形式發(fā)生，行為人就必須承擔一定義務。如某人自愿受雇于他人當保姆，則其負有看護好雇主家孩子的義務，若其不負責任致孩子發(fā)生意外而傷亡，則需對其不履行義務的行為承擔不作為的刑事責任。
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