勞務派遣中常見的疑難問題實務處理(2)

　　二、勞務派遣中能否約定退回。

　　《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、《勞務派遣暫行規(guī)定》均規(guī)定了上述可以退回及解除派遣員工的情形。從上述表格可知，用工單位相較于用人單位而言，退回派遣員工的條件相對寬松。但是，實務中，我們會遇到一個問題。勞務派遣員工退回的情形，除了法定情形外，用人單位與用工單位能否就退回派遣員工的情形在勞務派遣協(xié)議進行約定。

　　廣義上的勞動法屬于經濟法范疇，是區(qū)別于民法。因此，法律規(guī)定用工單位可以退回派遣員工的情形，即應當認定為只有法律規(guī)定的特定情形才能退回。且就勞務派遣員工而言，到哪一用工單位，獲得多少的勞動報酬等均是其勞動合同的內容之一。如果可以約定退回，就是對勞務派遣員工的勞動合同內容變更。用工單位與用人單位雙方達成協(xié)議，約定退回，就產生對勞務派遣員工勞動合同內容的變更，不符合合同法的合同相對性。

　　但是，從一角度而言，《勞務派遣協(xié)議》其法律性質是平等民事主體之間的合同，只要雙方協(xié)商一致，均可以約定相關條款，當然也包含退回條款。

　　基于目前實務界對于《勞務派遣協(xié)議》是否可以約定退回派遣員工，尚未形成統(tǒng)一定論。因此，從現(xiàn)有法律規(guī)定出發(fā)，如果用人單位與用工單位約定退回派遣員工的額外情形，一般建議用人單位在勞動合同中將勞務派遣協(xié)議的內容告知被派遣勞動者，特別提示存在約定退回的情形，并且逐一將退回的情形進行明確，退回再派遣至同類崗位視為用人單位用工自主權的范疇。亦或是，用人單位告知派遣員工派遣屬性，并遵循用人單位合理合法調崗的原則下，進行退回再派遣。

　　三、規(guī)章制度是指用人單位還是用工單位的?

　　由于《勞動合同法》第六十五條第二款規(guī)定“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。”因此，產生了如果勞務派遣員工嚴重違反單位規(guī)章制度的，用工單位可以退回，用人單位可以解除。

　　在勞務派遣關系中，勞動關系與用工關系存在著分離的情況，而現(xiàn)有的法律又沒有明確規(guī)定該規(guī)章制度是指哪一主體。勞務派遣員工在用工單位提供勞動，在管理勞務派遣員工中用工單位承擔著直接的管理職責，比如員工的考勤、績效考核等，用工單位根據其企業(yè)自身的經營特點來制定更符合勞務派遣用工的特點，而不宜由用人單位來制定及考核。但是，作為勞動關系存在的用人單位，其也有管理義務，只是相較于用工單位而言，其管理的職責是間接的。如果用人單位與用工單位的規(guī)章制度是相同的，則不會產生分歧。但是，如果用人單位與用工單位不一致的情況下，則極易產生爭議。筆者建議，用人單位履行規(guī)章制度告知程序，且在勞動合同中明確約定，勞務派遣員工另外應當遵守用工單位制度，且將用工單位制度對其予以公示。

　　四、用工單位違法退回，產生的法律效力及處理方式?

　　《勞動合同法》第九十二條“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業(yè)務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”

　　《勞動合同法實施條例》第三十五條“用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正;情節(jié)嚴重的，以每位被派遣勞動者1000元以上5000元以下的標準處以罰款;給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。”

　　《勞務派遣暫行規(guī)定》第二十條“勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關勞務派遣規(guī)定的，按照勞動合同法第九十二條規(guī)定執(zhí)行。”

　　第二十四條“用工單位違反本規(guī)定退回被派遣勞動者的，按照勞動合同法第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行。”從上述規(guī)定看出，用工單位如果違法退回勞務派遣員工，則需要承擔的行政責任，將面臨處罰。但是，用工單位違法退回面臨處罰之后，勞務派遣員工如何處置，沒有明確規(guī)定。筆者認為，如果出現(xiàn)該情況，首先明確的是勞務派遣員工的勞動關系仍舊存續(xù)。勞務派遣員工應當有權選擇繼續(xù)在用工單位工作，要求用工單位與用人單位承擔連帶賠償責任或者選擇退回用人單位，由用人單位另行派遣，同時要求用工單位與用人單位承擔連帶賠償責任。