關(guān)于法律的知識：隱名出資、借款應(yīng)注意的法律問題

關(guān)于法律的知識：隱名出資、借款應(yīng)注意的法律問題

　　最近，工作中筆者接觸了兩個隱名代持的案子。所謂隱名代持，指一方(隱名出資人)實際認購出資，但公司的章程、股東名冊或其他工商登記材料記載的出資人卻為他人(顯名出資人)的出資行為。隱名投資協(xié)議只約定隱名股東與顯名股東之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不具有對抗第三人的法律效力，也可以理解為代持人與被代持人之間簽訂的隱名代持協(xié)議對內(nèi)有效，對外有限有效。

　　目前情況，隱名出資是社會中大量存在的特殊現(xiàn)象。投資人基于某種目的隱身幕后，比如不便拋頭露面、避嫌、為達到某種特殊利益與要求等，使得本就錯綜復(fù)雜的公司內(nèi)外部法律關(guān)系進一步呈現(xiàn)不確定性。無爭議的股東資格是解決絕大部分其他公司糾紛的前置性問題，股東資格紛爭不定，將導(dǎo)致該爭議進一步蔓延至其他公司糾紛。

　　筆者在百度上搜了一下，發(fā)現(xiàn)近幾年全國各地法院，因隱名出資而形成的糾紛官司非常多，法官判決的結(jié)果也不盡相同，可謂五花八門，因為目前《公司法》沒有直接規(guī)定“隱名股東”的法律適用問題，但在《公司法》附則第二百一十七條第一款第(三)“實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”的規(guī)定，實際承認了“隱名股東”的存在;目前，包括《公司法》司法解釋在內(nèi)，均未對隱名出資中的股權(quán)歸屬給予正面回答，因此很多案子的審判過程中，法官的自由裁量權(quán)非常大。結(jié)合筆者個人觀點，對這個問題談幾點看法：

　　1、隱名出資關(guān)系的識別

　　隱名出資關(guān)系的建立形式多種多樣，實際出資人與名義股東之間，有的簽有書面合同，有的僅是口頭約定;有的合同內(nèi)容詳盡，有的合同存在歧義。一旦發(fā)生糾紛，首先要解決的是有無隱名出資關(guān)系。司法審判中，“誰主張、誰舉證”是一個基本原則，隱名出資應(yīng)由主張存在該事實的當事人承擔舉證責任。司法認定應(yīng)注意兩個問題：一是，法律并未規(guī)定構(gòu)建隱名出資關(guān)系必須有代持股協(xié)議等書面合同;二是，簽有代持股協(xié)議并不等同于雙方之間必然建立了隱名出資關(guān)系。平時，我們遇到的最普遍的是隱名借款與隱名出資，應(yīng)該注意以下兩點：

　　(1)隱名出資。隱名出資情形下，實際出資人出資后雖未當然獲得股東資格，但已通過間接行為與公司有了關(guān)聯(lián)，在符合程序要求的情形下，這種關(guān)聯(lián)可能進一步轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓶|與公司的關(guān)系。無論是完全隱名情形，還是不完全隱名情形，實際出資人的收益權(quán)都是股東權(quán)的一部分，必然存在盈虧的不確定性。因此，如約定享有固定收益，實質(zhì)等同于名義股東向?qū)嶋H出資人借款，應(yīng)認定構(gòu)成借款關(guān)系。這樣處理，也有利于防止當事人通過簽訂名為代持股、實為借款的協(xié)議規(guī)避民間借貸中關(guān)于利率上限的相關(guān)規(guī)定。

　　(2)隱名出資。在損害公司債權(quán)人利益糾紛、股東出資糾紛等案件中，被要求承擔責任的股東往往以其系被冒名登記為由提出抗辯，而在股東資格確認糾紛中，公司可能主張登記的股東僅是冒名股東，沒有股東資格。被登記公示的股東究竟是隱名出資中的名義股東，還是完全不知情的冒名股東，需要甄別。有的意見認為，如能確定工商登記中的簽名非本人所簽，即應(yīng)認定冒名登記的事實。筆者認為，隱名出資關(guān)系建立的前提是雙方之間達成了一方登記為股東、另一方負擔出資并享有相應(yīng)投資收益的一致意思表示。如登記股東未作出該意思表示，甚至不知曉登記事宜，出資方雖亦“隱名”，但雙方無意思表示一致，不可能建立隱名出資關(guān)系，應(yīng)認定為冒名出資。同時應(yīng)注意，僅通過工商登記簽名來判斷是否為冒名股東，將意思表示方式限定為簽名，未考慮到默許、追認等其他表示方式，失之于片面，應(yīng)結(jié)合其他事實綜合判斷。

　　2、實際出資人與名義股東之間股東資格的確認規(guī)則

　　實際出資人與名義股東之間的股東身份之爭是最常見的涉隱名出資糾紛。如何判斷，分歧較大。筆者認為，這屬于內(nèi)部糾紛，應(yīng)著重探究并尊重內(nèi)部各民事主體的真實意思表示。首先，應(yīng)當審查雙方有無隱名出資的真實意思表示，以排除借款等其他法律關(guān)系;其次，應(yīng)當審查公司其他股東的意思表示。根據(jù)《公司法司法解釋三》第24條的規(guī)定，實際出資人并不因出資行為當然獲得股東身份，其成為股東的意愿能否實現(xiàn)關(guān)鍵在于有無半數(shù)以上的其他股東表示同意，但對于如何證明此點未作規(guī)定。可以認為，行為是意思表示的方式之一，股東名冊、公司章程、股東會會議記錄、紅利分配情況等可能反映公司其他股東意思表示的證據(jù)，均可作為判定因素。需注意的是，隱名出資存在實際出資人完全不參與、部分參與、參與經(jīng)營等多種情形，故參與經(jīng)營等事實本身并不能直接得出其具有股東資格的結(jié)論，關(guān)鍵在于從該事實中能否得出其他股東同意實際出資人顯名的意思表示。

　　3、隱名出資情形下名義股東未履行或未完全履行出資義務(wù)時，實際出資人是否為責任主體

　　筆者認為，出資責任主體應(yīng)為公司股東。由于隱名出資情況下股東資格的確定本身需區(qū)分不同情形，故出資責任主體的認定，與主張出資責任的主體是公司還是外部債權(quán)人以及股東資格歸屬等多方面因素相關(guān)，不可一概而論，具體分為兩類：(1)當公司要求股東履行出資義務(wù)時，首先應(yīng)在內(nèi)部關(guān)系中判斷股東資格的歸屬。如實際出資人并未獲得股東資格，出資責任主體為名義股東，公司向?qū)嶋H出資人直接主張出資責任缺乏法律依據(jù)。名義股東在承擔責任后是否有權(quán)向?qū)嶋H出資人主張違約責任，應(yīng)根據(jù)雙方之間的合同判斷，與公司無關(guān)。如實際出資人已獲得股東資格，公司可以要求實際出資人履行出資義務(wù)，但無權(quán)再要求名義股東履行出資義務(wù)。(2)當外部債權(quán)人要求股東承擔出資責任時，基于商法外觀主義原則，應(yīng)將名義股東作為責任主體。名義股東關(guān)于其僅為登記股東，非實際出資人，不應(yīng)承擔實際出資責任的抗辯，不能成立。

　　值得關(guān)注的是，公司實際控制人特意安排他人作為名義股東登記在冊，自己則隱身幕后控制公司經(jīng)營的情形并不少見。此時名義股東若抗辯其不應(yīng)承擔責任，公司債權(quán)人是否可參照《合同法》第403條第2款的規(guī)定選擇名義股東或者實際出資人主張權(quán)利，這是一個值得討論的問題。筆者認為，公司債權(quán)人有權(quán)選擇。理由如下：(1)名義股東可能并無承擔責任的能力，賦予債權(quán)人選擇權(quán)對其保護更周全;(2)名義股東本就應(yīng)當對外承擔股東責任，而實際出資人更是出資未到位的實際責任人，如此處理并未實質(zhì)損害兩者的利益;(3)司法裁判結(jié)果會對社會產(chǎn)生引導(dǎo)力，如此處理有利于減少隱名出資行為，促進公司規(guī)范治理。

　　4、代持股協(xié)議因名義股東違約而被實際出資人解除后，名義股東是否應(yīng)向?qū)嶋H出資人承擔返還投資款的責任

　　有的意見認為，不應(yīng)承擔返還責任。理由：代持股協(xié)議雖由實際出資人與名義股東兩方簽訂，但涉及公司利益，協(xié)議項下款項已由名義股東投入公司作為出資，如判令返還則導(dǎo)致公司資本減少，構(gòu)成抽逃出資。筆者認為，應(yīng)當承擔返還責任，且不會構(gòu)成抽逃出資。一方面，根據(jù)合同相對性原則，代持股協(xié)議僅約束實際出資人與名義股東，協(xié)議解除后，返還投資款、支付違約金等義務(wù)的主體是名義股東。另一方面，公司作為獨立法人的基礎(chǔ)在于擁有獨立財產(chǎn)。股東的出資一旦投入公司，即成為公司獨立財產(chǎn)的一部分。名義股東獲得股東資格的同時已無權(quán)處分最初的出資。因此，名義股東返還投資款并不涉及出資款或公司財產(chǎn)，不構(gòu)成抽逃出資。值得注意的是，如名義股東用公司的財產(chǎn)履行返還義務(wù)，則構(gòu)成對公司的侵權(quán)，與代持股協(xié)議的解除無關(guān)。如實際出資人、名義股東以及公司約定，實際出資人有權(quán)從公司取回出資，則該約定因違反公司資本維持原則、損害公司及債權(quán)人利益而無效。

　　最后，再談一個觀點。在處理顯隱股東的內(nèi)部關(guān)系時，以意思自治和真意主義為原則，以隱顯股東雙方的投資協(xié)議為基礎(chǔ)，主張誰出資、誰享有投資權(quán)益、誰承擔民事責任。在涉及外部第三人時，以公示公信的外觀主義和形式主義為原則，名義股東以“非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持”，以維護交易安全和公司的穩(wěn)定發(fā)展。因此，在隱名投資出資瑕疵的民事責任主體應(yīng)該為顯隱股東雙方，他們之間應(yīng)以連帶責任的方式對顯隱外部第三人承擔出資瑕疵民事責任，這樣更利于保護顯隱外部第三人的利益。

　　【本文作者： 竇汝良】