關(guān)于律師的海南省中級(jí)職稱論文(2)
關(guān)于律師的海南省中級(jí)職稱論文
關(guān)于律師的海南省中級(jí)職稱論文篇二
淺析律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制度
[關(guān)鍵詞]律師費(fèi);轉(zhuǎn)付制度;法律依據(jù)
引言
律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制度是指從法律上確立由有關(guān)責(zé)任方、過錯(cuò)方承擔(dān)無過錯(cuò)方因采取法律救濟(jì)措施，如提起訴訟、仲裁而產(chǎn)生的律師費(fèi)的制度。該制度起源于英國(guó)，后逐漸被其他國(guó)家效仿。律師費(fèi)由過錯(cuò)方承擔(dān)可以排除無過錯(cuò)方擔(dān)心訴訟成本過高而無奈息訴的可能;有利于有效遏制日益泛濫的惡意訴訟或纏訟;培養(yǎng)民眾對(duì)法律的信仰，樹立法律的權(quán)威性，形成積極、健康的良性訴訟環(huán)境。
一、律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制度的法理基礎(chǔ)與法律依據(jù)
(一)法理基礎(chǔ)
法律的價(jià)值在于維護(hù)社會(huì)公平。如果社會(huì)主體的權(quán)利因過錯(cuò)行為受到損害,受害一方與加害一方之間的利益關(guān)系必然失衡,而失衡的利益關(guān)系不會(huì)自動(dòng)恢復(fù),只能由受害的一方通過公力救濟(jì)或私力救濟(jì)才能得到恢復(fù)。但是,受害一方無論采取公力救濟(jì)還是私力救濟(jì)的方式,都必然要付出救濟(jì)成本。在公力救濟(jì)的情況下，這種成本若不能轉(zhuǎn)嫁給加害一方,那么在舊的均衡恢復(fù)的同時(shí),新的不均衡又將隨之產(chǎn)生,受害一方將繼續(xù)受害,這顯然違背了公平的法律原則。由此可見,因過錯(cuò)行為受到損害的一方,只有將為維護(hù)自己的權(quán)益即恢復(fù)失衡的利益關(guān)系所付出的救濟(jì)成本轉(zhuǎn)嫁給加害一方,自己的合法權(quán)益才能得到全面保障,法律的公平價(jià)值才能得到實(shí)現(xiàn) 。
(二)法律依據(jù)
我國(guó)《民法通則》、《合同法》、《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》等法律規(guī)定,侵權(quán)行為、違約行為、締約過失行為造成他人損害的,應(yīng)當(dāng)賠償損失。這里的賠償損失是指賠償全部實(shí)際損失,包括財(cái)產(chǎn)的直接減少和為了使減少的財(cái)產(chǎn)能夠得到恢復(fù)或補(bǔ)償而付出的救濟(jì)成本兩個(gè)方面。因侵權(quán)行為、違約行為、締約過失行為受到損害的一方當(dāng)事人在尋求司法救濟(jì)的過程中,無論是誤工費(fèi)用還是律師代理費(fèi)用,均是受害方為訴訟而付出的救濟(jì)成本,理應(yīng)得到賠償,這樣才符合我國(guó)民商法律規(guī)定的賠償實(shí)際損失的原則。
我國(guó)各級(jí)法院判決由敗訴方承擔(dān)勝訴方律師費(fèi)的情況從近年來的實(shí)際情況看,已經(jīng)開始逐漸增多。如1996年的全國(guó)人大法工委巡視員、民法專家何山索賠案,法院在認(rèn)定商家出賣給何山的是一幅假冒徐悲鴻的奔馬圖的事實(shí)基礎(chǔ)上,判決商家雙倍賠償價(jià)款, 承擔(dān)何山支付的律師費(fèi)用。這是我國(guó)較早的一起判決敗訴方承擔(dān)律師費(fèi)用的案例。2003年3月31日,中國(guó)公民陸紅訴美國(guó)聯(lián)合航空公司國(guó)際航空旅客運(yùn)輸損害賠償糾紛案。最高人民法院將此案作為典型案例予以發(fā)布。雖然在我國(guó)判例不能作為法院判決的直接依據(jù),但經(jīng)最高人民法院精選出來發(fā)布的典型案例必然對(duì)法院審判類似案件具有指導(dǎo)、參考作用,也預(yù)示了今后的司法趨勢(shì)。
(三)國(guó)際通例
世界上許多國(guó)家和地區(qū),由敗訴方承擔(dān)律師費(fèi)用已經(jīng)成為一種通例。法國(guó)對(duì)當(dāng)事人支出的其他費(fèi)用的求償,賦予法官自由裁量。《法國(guó)新民事訴訟法典》第700 條判處敗訴的當(dāng)事人,向另一方當(dāng)事人支付由其確定的款項(xiàng)，法院必須依據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)才可根據(jù)該條做出裁判,但無須另立案號(hào)?！兜乱庵韭?lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》第91條敗訴的當(dāng)事人應(yīng)該負(fù)擔(dān)訴訟的費(fèi)用包括對(duì)方當(dāng)事人因達(dá)到伸張權(quán)利或防衛(wèi)權(quán)利的目的而支出的必要費(fèi)用，還包括付給律師的法定報(bào)酬和支出費(fèi)用,即令律師是在辦理自己的案件時(shí)也應(yīng)予以計(jì)算。在英國(guó)、美國(guó)和我國(guó)香港地區(qū)也存在著大量的將律師費(fèi)用轉(zhuǎn)由敗訴方承擔(dān)的判例。
二、律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制度的適用情形
律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制度的應(yīng)用與實(shí)行可以且必須受到一定條件的限制，即把勝訴方律師費(fèi)轉(zhuǎn)嫁到敗訴一方要受到一定條件的制約。否則，律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制度的實(shí)施非但不會(huì)有利于公平的實(shí)現(xiàn)，反而會(huì)產(chǎn)生相反的效果。
(一)律師費(fèi)轉(zhuǎn)付的限制情形
1.是否存在過失相抵、損益同消的情況。勝訴、敗訴常是相對(duì)而言，完全支持原告訴訟請(qǐng)求的判例十分罕見。除非不要求賠償，這意味著多數(shù)情況下，多少存在雙邊過錯(cuò)，由此對(duì)敗訴方實(shí)際承擔(dān)的損失額在勝訴方請(qǐng)求基礎(chǔ)上克減的比例，同樣適用于確有必要由敗訴方承擔(dān)的律師費(fèi)的調(diào)整上。
2.是否存在勝訴、敗訴的形式化。勝敗訴純?yōu)槟撤N事實(shí)處理或社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)與補(bǔ)償，如無法證明有過錯(cuò)的違約、因承擔(dān)公平責(zé)任而賠償、敗訴方為承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)、雙方無過錯(cuò)的離婚等，此時(shí)勝訴、敗訴已形式化。由于這里一般沒有真正意義上的加害行為，即有過錯(cuò)的行為，律師費(fèi)一概由敗訴方承擔(dān)就有欠公允。
(二)懲罰性賠償體制下律師費(fèi)由敗訴方承擔(dān)規(guī)則的限度
在執(zhí)行懲罰性賠償?shù)膱?chǎng)合，勝訴方便不必再去證明加害行為與律師費(fèi)之間的相當(dāng)因果關(guān)系，只要是本案發(fā)生的合理的律師費(fèi)，法官就可以徑行酌判全部或部分由敗訴方承擔(dān)，以為對(duì)敗訴方懲罰，但這也必須有一個(gè)限度。
1.只能適用于合理幅度范圍內(nèi)的律師費(fèi)。懲罰性賠償不應(yīng)成為律師主觀上引為營(yíng)利的手段，對(duì)利用法律一般預(yù)防而與勝訴方虛高約定律師費(fèi)部分，不應(yīng)支持向敗訴方轉(zhuǎn)稼。
2.只能適用于法律明確規(guī)定適用懲罰性賠償?shù)膱?chǎng)合。懲罰性賠償在現(xiàn)有體制中仍是對(duì)補(bǔ)償性賠償?shù)睦?，因此法律必須明確規(guī)定，在我國(guó)僅限于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及經(jīng)修改的知識(shí)產(chǎn)權(quán)諸法中。只有這些領(lǐng)域的賠償案件才允許以懲罰為由將律師費(fèi)向敗訴方轉(zhuǎn)移。但從立法的角度講，當(dāng)前中國(guó)懲罰性賠償?shù)姆秶?，力度太輕，這種法律責(zé)任在刑法以外嚴(yán)重缺位。
結(jié) 語
在法律上確立“律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制度”，在我國(guó)將具有積極意義。該制度的確立可以為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航，有利于減少經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的不誠(chéng)信和故意違約行為;可以為依法行政創(chuàng)造更多的條件，進(jìn)一步提高行政相對(duì)人維護(hù)自己的合法權(quán)益的積極性，提高政府部門依法行政的法治意識(shí);有利于人民法院更好地解決公平與效率的問題;在涉外民商事案件中，由于外方當(dāng)事人的違約或侵權(quán)行為給我國(guó)當(dāng)事人造成了損失，由其承擔(dān)我方實(shí)現(xiàn)債權(quán)的律師費(fèi)用，有利于維護(hù)我國(guó)的國(guó)家民族利益?？傊源藶槠鯔C(jī)，中國(guó)的律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制度將會(huì)得到長(zhǎng)足的發(fā)展。
參考文獻(xiàn)：
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[4][日]棚瀨孝雄，王亞新譯.糾紛的解決與審判制度，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994版.
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