法治進(jìn)程中行政規(guī)定之功能定位論文
中國是一個人口眾多的大國，各地區(qū)、各行業(yè)、社會各階層在資源擁有、素質(zhì)高低、倫理觀念、風(fēng)俗習(xí)慣等千差萬別、紛紜復(fù)雜，特別是社會轉(zhuǎn)型時期，各種情況日新月異。面對這種不同于小國寡民的復(fù)雜、多變現(xiàn)實(shí)，效力及于全國和全體國民的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等，只能采取一種高度抽象、原則性強(qiáng)的方式做出規(guī)定，才能保證其普遍性和穩(wěn)定性。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家精心準(zhǔn)備的：法治進(jìn)程中行政規(guī)定之功能定位相關(guān)論文。僅供大家閱讀參考!
法治進(jìn)程中行政規(guī)定之功能定位全文如下：
摘要：行政規(guī)定不僅不是行政法治的負(fù)資產(chǎn)，而且在行政法治中具有不可替代的重要地位。一方面，在行政法難以兼顧實(shí)質(zhì)公正的情況下，行政規(guī)定能夠有效地緩和形式公正與實(shí)質(zhì)公正之間的緊張關(guān)系;面對“流變”行政現(xiàn)實(shí)的沖擊行政法安定性難以自保時，行政規(guī)定能夠起到重要的緩沖作用;當(dāng)自由裁量成為當(dāng)代行政的無可幸免時，行政規(guī)定能夠有效地壓縮行政自由裁量空間。另一方面，行政規(guī)定又具有促進(jìn)多層級、開放性行政規(guī)范體系形成和行政制度創(chuàng)新等促發(fā)行政法治演進(jìn)的重要功能。
關(guān)鍵詞：行政規(guī)定 克服成文法局限 制度創(chuàng)新
一、問題的界定
行政規(guī)定1在我國歷來被當(dāng)作治理的對象看待，很少從正面闡述其功能，特別是其對于行政法治的可能貢獻(xiàn)。不僅作為這一詞最先來源的我國行政復(fù)議法第七條就是從將行政規(guī)定納入行政復(fù)議范圍加以監(jiān)控的角度做出規(guī)定的，而且行政法學(xué)對此的研究更是從這一角度集中了多半的精力2.為什么會這樣呢?
分析其原因，主要恐怕有二：其一，行政規(guī)定是我國行政領(lǐng)域最為廣泛的現(xiàn)象之一，確實(shí)存在比較嚴(yán)重的“亂象”。不僅制定主體多、層級繁、制定程序缺損、適用范圍不清、表現(xiàn)形式繁雜和法律性質(zhì)與地位不明，而且行政機(jī)關(guān)確實(shí)常常借此擴(kuò)張權(quán)力、攫取私利和侵害行政相對人合法權(quán)益。因此，其二，行政法學(xué)者常常對行政規(guī)定具有一種深深的警惕與懷疑。
問題是，其一，雖然這些研究是必須的而且也沒有否定行政規(guī)定的積極作用，但是若不對其積極作用有一個準(zhǔn)確的認(rèn)識和定位，難免會導(dǎo)致對其認(rèn)識和研究的偏頗，甚至過多聚焦弊端強(qiáng)調(diào)控制而影響其正常功能的發(fā)揮，也使學(xué)術(shù)研究與行政實(shí)務(wù)嚴(yán)重脫節(jié)。其二，行政規(guī)定并不是個新東西，向行政法治轉(zhuǎn)軌之前憲法和組織法就已經(jīng)規(guī)定?！稇椃ā?1982)第89條和第90條第二款以及《地方人大和地方政府組織法》(1979)第59條和第61條規(guī)定中的 “決定”、“命令”和“行政措施”等，其中除了具體行政行為和不具有外部效果的抽象行政行為外，基本上可以納入行政規(guī)定范圍。顯然，當(dāng)時并非從行政法治角度對此予以規(guī)定的，在推行行政法治的今天，對其功能重新認(rèn)識和定位，就勢所必然。
下面我們將分別循行政規(guī)定對于行政法治實(shí)行的功能和對于行政法治演進(jìn)的功能兩個進(jìn)路探討。
二、行政規(guī)定促進(jìn)行政法治之實(shí)行的功能
(一)成文法的困窘與出路
“很清楚，一個現(xiàn)代國家的‘立法者’不可能制定一套齊全的規(guī)定。所能期待于他的，至少在某些領(lǐng)域，只能是宣布一些原則，一些多少帶普遍性的規(guī)定。為了制訂必要的、比較具體規(guī)定，他必然要信賴行政當(dāng)局的活動。” 3 雖然這是勒內(nèi)·達(dá)維德先生對世界各國一般情況的描述，但同樣非常適合于中國。
一方面，成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能夠擔(dān)當(dāng)限制專斷權(quán)力的重任，主要原因在于其具有普遍性、穩(wěn)定性和明確性等優(yōu)點(diǎn)和典型特征。但這些優(yōu)點(diǎn)和典型特征中常常潛伏著法——尤其是成文法——的致命不足。
為了達(dá)到普遍性要求，不得不舍棄對個性、特殊性的考慮，而塞聽個別正義的訴求;為了保持法的穩(wěn)定性，不得不大量采用抽象、概括、原則性的語詞，不得不忍受刻舟求劍式的尷尬;為了追求整體的明確性，而不得不像希臘神話故事中鐵床匪達(dá)馬斯特斯那樣，對欲由法律調(diào)整的現(xiàn)實(shí)進(jìn)行切削與拉伸?；蛘吒纱嗍褂脧椥院艽蟮幕驹瓌t或模糊的語言來填塞，而任由執(zhí)法或司法官吏去解釋。這恐怕有違法治的初衷。
如果說法律的這些“硬傷”在司法領(lǐng)域還不明顯，可以通過司法解釋予以消解， 4那么，在行政領(lǐng)域就嚴(yán)重、復(fù)雜得多，僅通過所謂的“行政解釋”是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因?yàn)椋?ldquo;在一個高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代國家，立法機(jī)關(guān)所面臨的任務(wù)是如此之多和如此復(fù)雜”，“在專門的政府管理領(lǐng)域中，有些立法活動要求立法者對存在于該特殊領(lǐng)域中的組織問題和技術(shù)問題完全熟悉，因此由一些專家來處理這些問題就比缺乏必要的專業(yè)知識的立法議會來處理這些問題要適當(dāng)?shù)枚?。由于諸于此類的緣故，現(xiàn)代立法機(jī)關(guān)常常把一些立法職能授予政府的行政機(jī)構(gòu)、授予一個局或?qū)I(yè)委員會，或授予國家最高行政長官。” 5 基于同樣的原因，我國的憲法和組織法授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定。問題是，行政法規(guī)與規(guī)章雖在某些方面比法律有所具體化，但整體上仍然患有法律的痼疾。6這時候，依賴行政規(guī)定將其進(jìn)一步具體化，甚至補(bǔ)充其不足，就成了不二的選擇。
另一方面，中國本身的具體情況加劇了這一局限性。中國是一個人口眾多的大國，各地區(qū)、各行業(yè)、社會各階層在資源擁有、素質(zhì)高低、倫理觀念、風(fēng)俗習(xí)慣等千差萬別、紛紜復(fù)雜，特別是社會轉(zhuǎn)型時期，各種情況日新月異。面對這種不同于小國寡民的復(fù)雜、多變現(xiàn)實(shí)，效力及于全國和全體國民的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等，只能采取一種高度抽象、原則性強(qiáng)的方式做出規(guī)定，才能保證其普遍性和穩(wěn)定性。否則，就可能要么非常臃腫、要么脫離實(shí)際、要么以偏概全，或者嚴(yán)重滯后于社會發(fā)展需要。因此，要將他們適用到具體對象上，迫切需要行政規(guī)定作為媒介。
(二)行政規(guī)定：實(shí)質(zhì)公正的兼顧
行政法規(guī)范更多注重普遍適用，強(qiáng)調(diào)形式上的平等對待，較少往往也無力關(guān)注到個案的特殊情況。由此，在適用中難免產(chǎn)生形式公正與實(shí)質(zhì)公正之間的緊張關(guān)系。在中國行政法實(shí)踐中，出現(xiàn)這種狀況的根由同樣存在，甚至更烈。
首先，此乃成文法自身局限性的產(chǎn)物，形式法治的代價。亞里士多德指出：“公正的德性是整體的，法律規(guī)定是普遍的。惟其為整體和普遍，個別處難免疏漏百出，差錯多見。而公民的行為則都是個別的。” 7 對個案的特殊情況，在法律中找不到相應(yīng)的指引，從而帶來作為整體的形式公正與個體的實(shí)質(zhì)公正之間的緊張與對峙。
其次，中國行政法理論和立法有一種將行政法治局限于“合法”的傾向，而將“合法”又作為與“合理”相對應(yīng)的狹義概念來理解，同時，其中的“法”又多意指法律、法規(guī)等高位階的行政法規(guī)范。行政復(fù)議法將如此“合法”和合如此之“法”作為審查重點(diǎn)，行政訴訟法更是幾乎將其作為唯一重點(diǎn)。在這樣的背景下，行政機(jī)關(guān)偏愛按照“大法”行政，而不顧及行為是否契合具體情況的要求也就不奇怪了，在個案中犧牲實(shí)質(zhì)公正也就在所難免了。
如何解決?與其將其全部托付給執(zhí)法者個人，不如更多依賴行政規(guī)定。正如小平先生所言：還是制度靠得住些。8制度更具有恒常性，只要是能在制度范圍內(nèi)解決的，哪怕僅是對問題有所緩解，還是盡可能依靠制度。就行政法領(lǐng)域來說，要解決或者緩解高位階行政規(guī)范所追求的形式公正與實(shí)質(zhì)公正之間的對峙，出路就在于充分利用行政規(guī)定。因?yàn)樾姓?guī)定并不是法規(guī)范的翻版，而是根據(jù)一定行政法規(guī)范，結(jié)合一定領(lǐng)域、地域、事項(xiàng)、主體和時期的比較具體的情況制定的，更能吻合一定時、空、人、事等變項(xiàng)的要求，為當(dāng)下具體個案提供更能契合具體情況的指引。從而，既貫徹了法規(guī)范的要求，又滿足了個案公正的要求，最大限度兼顧到行政的形式公正與實(shí)質(zhì)公正。
(二)行政規(guī)定：法安定性的維護(hù)
“行政法規(guī)的約束對象十分廣泛，而且具有流動性”， 9 這就意味著行政法不僅難以形成統(tǒng)一的法典，而且受到調(diào)整對象“流動性”的影響，不得不時常加以改變。從而影響行政法的確定性、穩(wěn)定性、權(quán)威性與調(diào)控能力，最終損及行政法的安定性。而安定性本身是正義的一部分，是法的生命之所在。10 因此，我們必須緩解行政法 “流變” 的現(xiàn)實(shí)與法安定性之間的緊張關(guān)系，將兩者之間的張力保持在適度范圍內(nèi)。
解決問題的出路何在?一方面，我們應(yīng)堅(jiān)持法的安定性，保障法在邏輯上的自恰與連續(xù)，不致蛻化為應(yīng)付一時之變的權(quán)宜之計(jì)。否則，“人們在為將來安排交易或制定計(jì)劃的時候，就會無從確定昨天的法律是否會成為明天的法律。” 11 另一方面，我們所面對的又是一個變幻不定的世界。“我們必須在運(yùn)動與靜止、保守與創(chuàng)新、僵化與變動無常這些彼此矛盾的力量之間謀求某種和諧。” 12 具體到行政法領(lǐng)域，就是一方面修改確實(shí)過時的法規(guī)范，但又不可能實(shí)時與時時更新，因此，非常重要的另一方面就是要高度重視行政規(guī)定的作用。
與法律、法規(guī)和規(guī)章等法源相比，行政規(guī)定并沒有太高的安定性要求。因此，行政規(guī)定就可以因應(yīng)行政現(xiàn)實(shí)的“流變”，相對快速地變遷;同時，行政規(guī)定又是以行政法規(guī)范為依據(jù)——至少是不違反行政規(guī)范——制定的，從而又可以保證其與整個行政法體系的和諧，維持行政規(guī)定自身的相對統(tǒng)一、連續(xù)與有序。這樣，就可以極大地降低復(fù)雜多變行政現(xiàn)實(shí)給行政法安定性帶來的威脅，而又不會置行政活動于失范狀態(tài)。
(三)行政規(guī)定：自由裁量空間的壓縮
“現(xiàn)代國家行政職能的擴(kuò)大和多樣化大大增加了行政機(jī)關(guān)裁量的機(jī)會，它通過行政活動的所有過程，涉及一切行政領(lǐng)域。” 13 現(xiàn)代社會的復(fù)雜多變，為行政權(quán)的全面介入提供了契機(jī)，立法機(jī)關(guān)的“無能”，又使這種全面介入變成現(xiàn)實(shí)。為此，立法機(jī)關(guān)采取了兩種應(yīng)對措施：其一，制定高度抽象、概括的法律，給行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況做出裁決留下充裕的選擇余地;其二，干脆委托行政機(jī)關(guān)制定有關(guān)領(lǐng)域的法律規(guī)范，只是提出一些原則性的標(biāo)準(zhǔn)——有時僅僅只是以立法目的作為限制。其結(jié)果必然是在行政立法、執(zhí)法和司法領(lǐng)域留下廣闊的自由裁量空間。本文重點(diǎn)討論執(zhí)法裁量。
我國目前對執(zhí)法裁量的監(jiān)督主要有兩個途徑：行政復(fù)議與行政訴訟，但兩者的監(jiān)督力度都非常有限。不僅審查標(biāo)準(zhǔn)(明顯不合理或不公正)適用面非常狹窄，且因其抽象性強(qiáng)而很難真正落實(shí)，而且兩種監(jiān)督都是事后監(jiān)督。更不用說行政領(lǐng)域還存在大量法律真空地帶了。
面對行政自由裁量問題，行政機(jī)關(guān)必須根據(jù)立法目的、結(jié)合個案情況，在法律劃定的范圍內(nèi)做出合理選擇。然而，個案情況總是千變?nèi)f化、紛紜復(fù)雜，哪些是應(yīng)予考慮的因素、哪些是酌情考慮的因素以及哪些是不應(yīng)考慮的因素等等，并不容易厘清。即使是對同一個案件，在不同行政執(zhí)法人員眼里，也會在考慮因素的權(quán)衡取舍上有不同傾向，更不用說當(dāng)今中國行政人員執(zhí)法水平的懸殊和種種非法因素的影響了。由此，難免會出現(xiàn)同一案件由不同主體處理、同樣案件由不同或者同一主體處理時的結(jié)果不同，以及同類案件之間在處理結(jié)果上存在巨大的反差等等乖謬現(xiàn)象。其后果難免不是執(zhí)法不公、滋生腐敗和影響、損害行政相對人的合法權(quán)益，與行政法治背道而馳。
如何解決這一難題?日本的芝池義一教授指出：“為了防止行政機(jī)關(guān)恣意裁量，對有關(guān)大量且反復(fù)進(jìn)行的行為，事先規(guī)定行政廳必須依據(jù)的實(shí)體的、程序的標(biāo)準(zhǔn)(裁量標(biāo)準(zhǔn))。這是合乎目的的。” 14也就是說，可以通過制定“裁量標(biāo)準(zhǔn)”，將行政自由裁量應(yīng)予考慮的因素事先明確下來，讓行政機(jī)關(guān)在做裁量判斷時有可以依據(jù)、參照的標(biāo)準(zhǔn)。而在確立這類“標(biāo)準(zhǔn)”上，行政規(guī)定是能夠大顯身手的。
首先，行政機(jī)關(guān)有權(quán)這樣做。憲法、組織法賦予了行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法規(guī)范而制定行政規(guī)定的權(quán)力，同時法律、法規(guī)和規(guī)章又賦予行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中行使廣泛的自由裁量權(quán)，因此，行政機(jī)關(guān)就可以將兩者結(jié)合起來，為保障裁量權(quán)公正、合理地行使，以行政規(guī)定的形式確立裁量的具體標(biāo)準(zhǔn)。
其次，行政機(jī)關(guān)也有能力制定這樣的規(guī)范性文件。行政機(jī)關(guān)，特別是地方各級行政機(jī)關(guān)，處在行政執(zhí)法的第一線，經(jīng)常直接與大量的個案打交道，能夠從紛紜復(fù)雜、變化萬千的行政現(xiàn)象中總結(jié)、積累、發(fā)現(xiàn)一些共同的東西，通過行政規(guī)定的形式將其規(guī)定下來，作為下級或本級行政機(jī)關(guān)行使相關(guān)自由裁量權(quán)時判斷、選擇的依據(jù)，并對有關(guān)相對人的行為提供指引。如果說處在第一線的行政機(jī)關(guān)不能做這件事，想象不出還有哪些主體更適合、更勝任這一角色。
有了一些比較明確的裁量標(biāo)準(zhǔn)，并通過行政規(guī)定予以公開，就可以增強(qiáng)公眾對行政裁量行為的預(yù)見性，牽制行政機(jī)關(guān)的恣意與任性。行政復(fù)議機(jī)關(guān)、司法審查機(jī)關(guān)也可以借助這些標(biāo)準(zhǔn)對行政自由裁量行為進(jìn)行事后的監(jiān)控，而不至于無從著手;同時，也給行政機(jī)關(guān)進(jìn)行事中的“自律”提供了契機(jī)。行政機(jī)關(guān)有了裁量標(biāo)準(zhǔn)，就可以減輕個案經(jīng)辦人員摸索的負(fù)擔(dān)和素質(zhì)參差不齊帶來的負(fù)面影響，降低主觀任意在裁量行為中的作用，也有利于行政首長對其工作人員的監(jiān)督，從而在一定程度上保障了行政裁量行為的公正性和同類行為的前后一貫性，也提高了行政效率。實(shí)質(zhì)上，這是從以往對事后的、外部的監(jiān)督方式的過分倚重，轉(zhuǎn)變?yōu)閷π姓C(jī)關(guān)事中的、自律的方式的兼顧，使行政自由裁量行為更大程度地納入法治軌道。
三、行政規(guī)定促進(jìn)行政法治之演進(jìn)的功能
(一)制定行政規(guī)定的哲學(xué)解釋學(xué)詮釋
制定行政規(guī)定的行為是一種什么性質(zhì)的行為呢?是一種具有立法創(chuàng)制性的行為還是僅為一種解釋性的行為?這是需要認(rèn)真對待的問題，因?yàn)檫@涉及到其在行政法治之制度變遷中的角色定位問題。
就現(xiàn)有憲政框架而言，似乎只能承認(rèn)其是解釋性行為，因?yàn)槲覀儾怀姓J(rèn)規(guī)章以下其他行政規(guī)范的立法創(chuàng)制地位。然而，即使是法律解釋也是一種創(chuàng)制性的行為。
按照哲學(xué)解釋學(xué)的基本觀點(diǎn)，要理解文本并做出正確的解釋，解釋者并不是僅僅從文本中就能獲得。海德格爾告訴我們：“把某某東西作為某某東西加以解釋，這在本質(zhì)上是通過先行具有、先行視見和先行掌握來起作用的。解釋從來不是對先行給定的東西的無前提的把握。” 15具體而言，解釋者的社會環(huán)境、歷史情況、文化背景、傳統(tǒng)觀念和物質(zhì)條件，成見，以及理解之前的假設(shè)等等共同決定了理解，甚至可以說理解和解釋就是這些理解的前結(jié)構(gòu)面向未來的“重復(fù)”。16伽達(dá)默爾進(jìn)一步明確指出，理解既是歷史的，同時又是現(xiàn)代的，是以理解的前結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，結(jié)合當(dāng)前的可能性對未來做出的籌劃，是文本作者的歷史“視域”與解釋者現(xiàn)有“視域”的融合。
為此，才會產(chǎn)生有意義的新的理解。17具體到法律領(lǐng)域，“具體化的任務(wù)并不在于單純地認(rèn)識法律條文，如果我們想從法律上判斷某個具體事例，那么我們理所當(dāng)然地還必須了解司法實(shí)踐以及規(guī)定這種實(shí)踐的各種要素。” 18也就是說，在處理具體案件中，法官或行政執(zhí)法官員并不是機(jī)械、單純地適用法律于案件事實(shí)，“而是一種喚醒意識，闡釋說明，因而更詳細(xì)確定規(guī)范，并且或多或少對內(nèi)在于普遍規(guī)范中的意識內(nèi)涵加以塑造或繼續(xù)形成(具體化)之過程”，是“一種在規(guī)范與事實(shí)之間‘目光往返來回’的‘不斷交互’的過程”。19因此，法律的理解與解釋，本身就是一個立法者與適法者的“視域”不斷融合的過程，也是對法律文本予以創(chuàng)造性理解與解釋的過程。在這種意義上，執(zhí)法與司法乃是一種具有立法創(chuàng)制性的活動。
雖然上段分析的是將法規(guī)范適用于具體案件時的情況，但同樣適用于依據(jù)行政法規(guī)范制定行政規(guī)定的情形。行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政法規(guī)范制定行政規(guī)定的過程，就是對行政法規(guī)范的理解與解釋過程，是以行政機(jī)關(guān)在相應(yīng)領(lǐng)域積累的經(jīng)驗(yàn)、形成的慣例、擁有的物質(zhì)和技術(shù)以及持有的觀念等為前提，結(jié)合當(dāng)下的情景和面對未來達(dá)成行政目的的想象，創(chuàng)設(shè)規(guī)范的過程。決不是對作為依據(jù)的行政法規(guī)范的簡單重復(fù)，也不能還原為原有規(guī)范，而是一種新的規(guī)范——以不與依據(jù)規(guī)范相抵觸為限度。更不用說上位階規(guī)范缺位時行政機(jī)關(guān)自主制定行政規(guī)定了。因此，行政規(guī)定乃是行政機(jī)關(guān)所創(chuàng)制的行政法規(guī)和行政規(guī)章等法源性規(guī)范以外的一種行政規(guī)范。
(二)多層級開放性規(guī)范體系的形成
其實(shí)，上文已從哲學(xué)解釋學(xué)角度給我們勾勒出了一個多層級開放的規(guī)范體系圖景(見圖)：
法律、法規(guī)或規(guī)章 現(xiàn)實(shí) 情 境-1 ←↑
行政規(guī)定 現(xiàn) 實(shí) 情 境-2
↑
具體行政行為
行政機(jī)關(guān)以法律、法規(guī)或規(guī)章為依據(jù)，結(jié)合現(xiàn)實(shí)情境-120(包括理解的前結(jié)構(gòu)、當(dāng)下的情景和未來的想象)，制定出行政規(guī)定;面對具體案件時，行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政規(guī)定，結(jié)合現(xiàn)實(shí)情境-2(主要包括理解的前結(jié)構(gòu)和具體案件事實(shí))，制定出具體行政行為。依據(jù)規(guī)范與現(xiàn)實(shí)情境的“結(jié)合”是一個“不斷交互”的過程，故圖中用方向相反的雙箭頭表示。如果以規(guī)范調(diào)整范圍的大小和具體化程度不同為標(biāo)準(zhǔn)，可以將法律、法規(guī)和規(guī)章稱作宏觀規(guī)范，調(diào)整范圍覆蓋全國或一省等廣大領(lǐng)域，多為一般性規(guī)范，具體化程度低;行政規(guī)定則為中觀規(guī)范，調(diào)整范圍主要為特定的地域或具體的行業(yè)等較小的領(lǐng)域，具體化程度較高;具體行政行為則為微觀規(guī)范， 21調(diào)整范圍最小，具體化程度最高，已特定到具體個案。這樣就形成一個從宏觀，經(jīng)中觀，到微觀的多層級規(guī)范體系。
然而，這樣一個多層級規(guī)范體系，并非自成一統(tǒng)的封閉王國。行政機(jī)關(guān)在制定行政規(guī)范時要結(jié)合行政經(jīng)驗(yàn)、慣例、物質(zhì)和技術(shù)條件、行政觀念，以及當(dāng)下的情景和面對未來達(dá)成行政目的的想象等現(xiàn)實(shí)情境。這些現(xiàn)實(shí)情境并不是固定不變的，不僅所面對的客觀形勢在不斷地變化，而且行政機(jī)關(guān)在處理具體案件時，在不斷接觸新的具體事實(shí)，做出有針對性的行政決定，積累新的經(jīng)驗(yàn)等。這一切又可能構(gòu)成修改、發(fā)展原來的行政規(guī)定或制定新的行政規(guī)定的現(xiàn)實(shí)情境。也就是說，上圖中的具體行政行為、現(xiàn)實(shí)情境-2又可以作為新的考慮要素提煉和融入到現(xiàn)實(shí)情境-1中。這樣，行政規(guī)定就可能隨著現(xiàn)實(shí)情境的變化而不斷地演進(jìn)。同時，對于行政規(guī)定中成熟的、可以適用于更廣泛范圍的規(guī)范，也可能通過法定程序?yàn)榉?、法?guī)或規(guī)章等所吸收，轉(zhuǎn)化為宏觀規(guī)范。因此，行政規(guī)定是法律、法規(guī)和規(guī)章等高位階規(guī)范向行政事實(shí)開放，以及行政事實(shí)向高位階規(guī)范收斂的交匯點(diǎn)，兩者通過行政規(guī)定相互作用，彼此調(diào)適。因此，這是一個因時而化的開放體系。
行政規(guī)定，不僅在多層級規(guī)范體系的形成和開放過程中起到樞紐和轉(zhuǎn)化裝置的作用，而且還為行政法治演進(jìn)創(chuàng)新相應(yīng)的制度前提。
(三)行政法治演進(jìn)之制度創(chuàng)新
制度經(jīng)濟(jì)學(xué)將制度分為內(nèi)在制度與外在制度。前者是群體內(nèi)隨經(jīng)驗(yàn)而演化的規(guī)則，包括習(xí)慣、個人偏好、禮貌習(xí)俗以及共同體自己創(chuàng)制并由第三方以組織方式在其間執(zhí)行的正式內(nèi)在規(guī)則;22后者是由統(tǒng)治共同體的政治權(quán)力機(jī)構(gòu)自上而下設(shè)計(jì)出來、強(qiáng)加于社會并付諸實(shí)施的規(guī)則。23具體到我國行政領(lǐng)域，內(nèi)在制度主要為行政慣例、行政經(jīng)驗(yàn)、行政機(jī)關(guān)的偏好、行政倫理規(guī)則和行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部章程等，往往是作為制定行政規(guī)定和做出具體行政行為時理解和解釋相應(yīng)依據(jù)性規(guī)范的理解前結(jié)構(gòu)發(fā)揮作用的;而外在制度則主要是行政法律、法規(guī)和規(guī)章等成文規(guī)范。
內(nèi)在制度是一種自發(fā)自組織的制度，允許以試錯方式創(chuàng)新，并以共體內(nèi)臨界多數(shù)的自愿接受而成其為規(guī)則。因此，它能夠比較好地應(yīng)付社會交往復(fù)雜過程中所產(chǎn)生的負(fù)面影響——尤其是人們常常對此影響處于無知狀態(tài)的時候，能夠因應(yīng)外部的挑戰(zhàn)而自發(fā)地做出調(diào)整。24在這種意義上，類似于哈耶克所說的自生自發(fā)秩序。而外在制度則不同，因其是“由擁有政治權(quán)力的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)根據(jù)憲法設(shè)計(jì)出來的，并由他們自上而下地強(qiáng)制推行。因此，變革外在制度需要政治行動。外在規(guī)則的變革取決于集體抉擇。……它的發(fā)生要比自愿性決策更難。” 25面對變化的環(huán)境的挑戰(zhàn)，尤其是具有“流變性”的行政現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)，法律、法規(guī)和規(guī)章等外在制度常因其剛性、滯后和缺乏預(yù)見性而與現(xiàn)實(shí)發(fā)生“基本的沖突”。同時，固步自封的外在制度還會與因時而化的內(nèi)在制度發(fā)生沖突，影響內(nèi)在制度功能的發(fā)揮。即使能對那些僵硬的外在制度做出改變，往往也會因其強(qiáng)調(diào)步調(diào)一致而“痙攣性”地發(fā)生。也就是說，相對于極具融通性的內(nèi)在制度而言，面對變化的外界環(huán)境的挑戰(zhàn)，諸如法律、法規(guī)和規(guī)章等外在行政制度存在著極大的局限性。
如何消除或緩解外在制度的局限性?經(jīng)濟(jì)學(xué)家開出的藥方主要是在現(xiàn)有制度限制內(nèi)最大程度地發(fā)揮受調(diào)控經(jīng)濟(jì)主體的積極性和創(chuàng)造精神等。不過這一藥方難以應(yīng)用于行政領(lǐng)域。我們則謀求從制度本身來克服局限性，以期更具恒常性。
“在許多國家里，司法系統(tǒng)已變成了另一個改變規(guī)則的機(jī)構(gòu)，因?yàn)榉ü賯儎?chuàng)造性地解釋著法律。” 26這就給我們提供了一種有益的變革路徑的啟示：這是一種漸進(jìn)式變革模式，既能因時而化，又能夠避免急劇變革的震蕩。但就行政領(lǐng)域來說，其外在制度非常龐雜，能實(shí)際進(jìn)入司法審查領(lǐng)域者不過是冰山一角，且受我國司法判決不能作為先例適用的掣肘，因此司法變革模式在這里效果非常有限。那么，我們是否可以考慮通過行政機(jī)關(guān)在具體行政行為中的釋法來舒緩或克服法律、法規(guī)和規(guī)章等外在制度的局限性呢?行政機(jī)關(guān)在做出具體行政行為時無疑具有類似于司法的創(chuàng)造性釋法功能，而且基本上可以覆蓋面到全部的外在行政制度。然而，在我國具體行政決定同樣沒有先例功能，姑且不論行政承辦人員的釋法水平能否勝任，因此這條路也是走不通的。分析至此，該是行政規(guī)定粉墨登場的時候了。
憲法和組織法賦予各級行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)定這類中觀規(guī)范的職權(quán)，是行政領(lǐng)域獨(dú)有的現(xiàn)象。之所以如此，恐怕應(yīng)歸功于行政規(guī)定的獨(dú)特功能。根據(jù)前文所述，我們知道，行政規(guī)定不僅具有具體行政行為的優(yōu)點(diǎn)：有較強(qiáng)的具體針對性，其制定是結(jié)合一定的現(xiàn)實(shí)情境對作為依據(jù)的外在行政制度的創(chuàng)新。現(xiàn)實(shí)情境發(fā)生變化，行政規(guī)定也可以作相應(yīng)的調(diào)整。而且克服了具體行政行為的不足，在一定范圍內(nèi)具有普遍的適用性。這就能夠有效地緩解、消除外部環(huán)境變化所帶來的挑戰(zhàn)，并可通過其將內(nèi)在行政制度作為理解前結(jié)構(gòu)，轉(zhuǎn)化為有國家強(qiáng)制力保障的準(zhǔn)外在行政制度， 27從而有效地化解內(nèi)在制度與外在制度之間的沖突。
同時，由于行政規(guī)定在行政規(guī)范體系中處于中觀規(guī)范位置，在保持法律、法規(guī)和規(guī)章等宏觀規(guī)范穩(wěn)定的情況下，其與時俱進(jìn)的漸進(jìn)變革，并不會危及整個規(guī)范體系的穩(wěn)定。每一次此類變革都只是局部的，人們只需要付出極低的學(xué)習(xí)成本就能掌握與適應(yīng);這是一種在高層次規(guī)范和價值框架內(nèi)的制度變遷，并不會影響人們對主流規(guī)則的利用，符合制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的所謂“路徑依賴”原理。因此，行政規(guī)定實(shí)乃我國正式制度所安排的實(shí)現(xiàn)行政制度創(chuàng)新和變遷的契機(jī)，是因應(yīng)行政調(diào)整對象的流變性而設(shè)置的具有自我反思功能的制度裝置，是行政法治演進(jìn)之制度創(chuàng)新的樞紐。
注釋：
* 作者：陳駿業(yè)，法學(xué)博士，浙江工商大學(xué)法學(xué)院副教授。本文原發(fā)表于《法商研究》2006年第5期。
①“行政規(guī)定”一詞用法最先來源于我國行政復(fù)議法第七條的規(guī)定，本文取該法所用之本意，指行政機(jī)關(guān)制訂的行政法規(guī)和行政規(guī)章以外的具有外部效果的行政規(guī)范性文件。
?、?我們在中國期刊全文數(shù)據(jù)庫內(nèi)對標(biāo)題中使用“行政規(guī)范性文件”或“行政規(guī)定”的文章做了檢索，從1979年起到筆者檢索日(2006-4-23)止，共有60篇，其中以監(jiān)督控制為重點(diǎn)的占32篇，其余絕大多數(shù)基本上是研究行政規(guī)定的性質(zhì)、法律地位、概念等的，從行政法治角度肯定行政規(guī)定積極作用的專門研究尚未看到。
?、邸卜ā忱諆?nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第107頁。
④其實(shí)，成文法的不足，通過本來意義上的司法解釋也是很難消除的。我國最高法院以司法解釋為名制定了大量的規(guī)范性文件就是明證。實(shí)際上，各地的高級法院、中級法院甚至基層法院，也制定了大量的用于審判工作的規(guī)范性文件，雖然不能在裁判文書中直接引用，但事實(shí)上卻起著司法解釋同等的作用。
⑤1112〔美〕E·博登海默：《法理學(xué)法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第420頁，第326頁，第326頁。
?、抟环N情況是立法機(jī)關(guān)在有關(guān)的領(lǐng)域沒有立法，而由行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)或規(guī)章，這種行政法規(guī)、規(guī)章是用來代替法律的，在弊端上與法律同質(zhì);另一種情況是通過行政法規(guī)、規(guī)章細(xì)化法律，但在實(shí)踐中，很多細(xì)化并不“細(xì)”，甚至可以說大多數(shù)內(nèi)容是對法律的重復(fù)、照抄。這恐怕也是缺乏、遠(yuǎn)離相關(guān)實(shí)踐的一種無奈!
?、摺补畔ＥD〕亞里士多德：《尼各馬科倫理學(xué)》，苗力田譯，中國社會科學(xué)出版社1999年版，第116頁。
?、鄥⒁姟多囆∑轿倪x》(第三卷)，人民出版社1993年版，第379頁。
?、帷踩铡澈吞镉⒎颍骸冬F(xiàn)代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第40頁。
⑩參見〔德〕古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年版，第18頁。
1314〔日〕室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第26頁，第92頁。
15〔德〕海德格爾：《存在與時間》，陳嘉映等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1987年版，第176頁。
1617參見夏基松：《現(xiàn)代西方哲學(xué)教程新編》(下冊)，高等教育出版社1998年版，第591頁以下，第594頁。
18〔德〕漢斯-格奧爾格·加達(dá)默爾：《真理與方法——哲學(xué)闡釋學(xué)的基本特征》(上卷)，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第424頁。
19〔德〕亞圖·考夫曼：《類推與‘事物本質(zhì)’——兼論類型理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第91頁。
20筆者將行政機(jī)關(guān)在制定行政規(guī)定時所面臨的理解的前結(jié)構(gòu)、當(dāng)下情景和未來達(dá)成行政目的應(yīng)考慮因素的想象等統(tǒng)稱為“現(xiàn)實(shí)情境”。不一定準(zhǔn)確、恰當(dāng)，但為敘述和行文方便而已。
21在不少西方人眼里，法官制定法規(guī)范早已不是什么秘密。美國前聯(lián)邦大法官霍姆斯先生曾言：“我毫不猶豫地承認(rèn)，法官必須而且確實(shí)立法，但他們只是在間隙中這樣做”(轉(zhuǎn)引自〔美〕本杰明·卡多左：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2000年版，第42頁)。將其應(yīng)用行政執(zhí)法領(lǐng)域當(dāng)無問題，同筆者在前文中論述的行政機(jī)關(guān)在面對具體事實(shí)時的創(chuàng)造性釋法是一致的。在這里，筆者不只是指行政官員在具體案件中創(chuàng)設(shè)的規(guī)范可能影響今后的有關(guān)案件的處理，更是指對當(dāng)下案件而言已起到的規(guī)范性作用。
2223242526參見〔德〕柯武剛等：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)——社會秩序與共同政策》，韓朝華譯，商務(wù)印書館2000年版，第119頁以下，第130頁以下，第473頁以下，第480頁，第482頁。
27考慮到行政規(guī)定制定機(jī)關(guān)為各級行政機(jī)關(guān)，其“政治權(quán)力”性質(zhì)很淡，姑且將其稱為“準(zhǔn)外在行政制度”。