論行政行為的先定力論文

論行政行為的先定力論文

　　行政行為究竟采用完全先定力，還是有限先定力，取決于立法的價(jià)值衡量。需要注意，無(wú)論采取哪種模式，最終確認(rèn)行政行為效力狀況的權(quán)力始終在法院手中，對(duì)于當(dāng)事人而言，有效或無(wú)效都只是法律的推定而已。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家精心準(zhǔn)備的：論行政行為的先定力相關(guān)論文。僅供大家閱讀參考!

　　論行政行為的先定力全文如下：

　　【摘要】

　　先定力是指法律行為在合法性尚未最終確定時(shí)被推定為有效的能力，它是法律行為主義調(diào)整方式所必需的程序規(guī)則。雙方行為必須在雙方當(dāng)事人意思表示一致的情況下才能具有先定力，而單方行為只需有一方的意思表示即可生效。行政行為的公定力是指行政行為的效力范圍及于全社會(huì)，而不限于當(dāng)事人，它和行政行為的推定有效是兩個(gè)不同法律范疇的概念。

　　行政行為的推定有效是行政法的一項(xiàng)重要規(guī)則。自葉必豐《論行政行為的公定力》一文發(fā)表以后，這一規(guī)則就被冠以公定力的名稱，并幾乎獲得國(guó)內(nèi)同行的一致采納。但王名揚(yáng)在此之前曾將行政處理的推定有效稱為效力先定特權(quán)，[1]這種說(shuō)法實(shí)際上是將推定有效作為先定力看待了。

　　就字面含義而言，將推定有效歸納為先定力比較準(zhǔn)確，而用公定力來(lái)概括行政行為在終極合法性被確認(rèn)之前如何獲得效力的問(wèn)題則有點(diǎn)莫名其妙。按葉必豐先生的說(shuō)法，“行政行為的公定力，是指行政行為一經(jīng)作出，即對(duì)任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力。”[2]這個(gè)定義實(shí)際上至少包含兩層意思：一是行政行為一經(jīng)作出即被推定為有效;二是行政行為的效力及于所有人。

　　很顯然，行政行為的生效規(guī)則與生效之后的效力內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)不同邏輯層面的問(wèn)題。推定有效并不是行政行為的效力，而是規(guī)定行政行為如何獲得效力的一種規(guī)則，所以行政行為的推定有效無(wú)疑應(yīng)當(dāng)是指效力的先定性。

　　一、推定有效與法律行為主義

　　行政行為如何才能生效的問(wèn)題包括行政行為生效的原因和生效的條件兩個(gè)因素。

　　(一)意思表示是法律行為生效的原因

　　法律行為是指直接以追求法律效果為目的的行為，這種以追求法律效果為目的的主觀意思即是法學(xué)中常說(shuō)的意思表示。雖然法律行為與意思表示經(jīng)常同義使用，但一般而言意思表示只是法律行為的主觀要件，完整的法律行為構(gòu)成還需要有其他因素。

　　欲使意思表示發(fā)揮作用，須有法律對(duì)當(dāng)事人意思自治的容認(rèn)，但是法律一旦授權(quán)當(dāng)事人以自己的意志設(shè)定法律關(guān)系，便在法律行為與法律效力之間創(chuàng)造了一種人為的因果關(guān)系，法律只是這種因果關(guān)系的原因，而不是法律效力本身的原因。自然因果關(guān)系由“上天”設(shè)定，而法律上的因果關(guān)系由立法者通過(guò)法律規(guī)范設(shè)定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果關(guān)系的創(chuàng)造者。既然法律事實(shí)的原因力由法律所賦予，那么在研究法律效力產(chǎn)生原因的時(shí)候就不必再考慮法律規(guī)范，而只需考慮法律行為與法律效力之間的因果關(guān)系。法律規(guī)范在這里不再是討論的對(duì)象，它正是討論本身。

　　事實(shí)行為和事件以該法律事實(shí)的整體作為產(chǎn)生法律效果的原因，但“確認(rèn)法律行為的效力，本質(zhì)上是確認(rèn)法律行為中意思表示內(nèi)容的效力”。[3]單純從經(jīng)驗(yàn)的角度來(lái)看，這種觀點(diǎn)不無(wú)道理;然而在理論上僅僅把意思表示作為效力產(chǎn)生的原因是不夠嚴(yán)密的，正如犯罪行為用手來(lái)完成，但卻不能把手視為犯罪人一樣。意思表示的真正意義在于使法律行為能夠成其為法律行為，從而具有產(chǎn)生法律效力的原因力，單就邏輯層面而言，才可以認(rèn)為意思表示是法律效力產(chǎn)生的原因。

　　綜上所述，法律行為是其所產(chǎn)生的法律效力的事實(shí)原因，意思表示是法律行為能夠產(chǎn)生效力的邏輯原因，[4]而法律是所有這些因果關(guān)系的創(chuàng)造者。

　　(二)先定力是法律行為生效的條件

　　任何因果關(guān)系的發(fā)生都必須具備一些條件，意思表示的生效也不例外。意思表示與法律效力之間的因果關(guān)系由法律所創(chuàng)造，因果關(guān)系發(fā)生的條件自然也由法律規(guī)定，但這并不意味著合法性是法律行為生效的絕對(duì)前提，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，無(wú)論立法者還是法律規(guī)范本身都無(wú)法自動(dòng)檢驗(yàn)這些條件是否已經(jīng)達(dá)到。如果所有的法律行為都必須經(jīng)過(guò)徹底的合法性審查之后才能發(fā)生效力，法律運(yùn)作的成本極度高昂不說(shuō)，也無(wú)法保證當(dāng)事人的時(shí)間要求。

　　解決這一矛盾的辦法是將法律行為的生效條件與其合法性暫時(shí)脫鉤，意思表示只需具備一些可以由當(dāng)事人來(lái)鑒別的外在條件，即推定其為有效，至于法律行為的合法性，只有在有關(guān)部門或當(dāng)事人提出質(zhì)疑時(shí)才由法院進(jìn)行審查。推定“是根據(jù)概率理論，對(duì)事物之間的關(guān)系的一種技術(shù)處理。把事物之間發(fā)生概率較高的關(guān)系視為常規(guī)關(guān)系、必然關(guān)系”，同時(shí)又“允許當(dāng)事人對(duì)這種人工的技術(shù)處理提供反證予以反駁”。[5]推定制度大節(jié)省了法律運(yùn)作的成本。

　　生效條件與合法性的脫鉤使法律行為獲得一種先定效力，即在合法性尚未知的情況下先行宣布自己為合法的一種能力。推定有效屬于程序性規(guī)則，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所產(chǎn)生的實(shí)體效力有本質(zhì)區(qū)別，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。

　　意思表示在生效之前如何可以具有效力呢?這需要澄清意思表示和效力的兩層不同含義。意思表示是指當(dāng)事人追求法律效果的主觀意圖，從邏輯上來(lái)分析，意思表示首先須在事實(shí)上成立，然后法律才能將其作為意思表示來(lái)看待(這幾乎是同意反復(fù))。作為事實(shí)上的意思表示，雖然具有追求法律效果的目的，但并不能產(chǎn)生實(shí)體效力，因?yàn)橐馑急硎井a(chǎn)生法律效力的能力是法律賦予的;但它具事實(shí)意義的效力，即能夠被法律視為意思表示的能力!這種能力正是先定力的事實(shí)基礎(chǔ)。

　　(三)法律行為從成立時(shí)起即可具有先定力

　　意思表示所具有的事實(shí)效力在被法律認(rèn)可以后，就轉(zhuǎn)化為行政行為的先定力，這是一種程序法上的效力，它所體現(xiàn)的推定有效規(guī)則是法律行為主義調(diào)整方式有效運(yùn)轉(zhuǎn)的前提。通常認(rèn)為法律行為的生效不象事實(shí)行為那樣需要事實(shí)構(gòu)成，這僅僅是指實(shí)體效力而言;意思表示欲產(chǎn)生程序效力必須具備一定事實(shí)要件，如行為人已經(jīng)成年、意思表達(dá)清楚等等，有些意思表示還需要行為人具有特定身份。

　　意思表示所具有的事實(shí)效力首先是一種不依賴于法律而存在的自然屬性，但先定力并非就是純粹的自然效力，它仍然是法律設(shè)定的產(chǎn)物。意思表示的事實(shí)效力從法律行為成立時(shí)即已具備，然而這種事實(shí)屬性是否真正產(chǎn)生被法律認(rèn)可[6]的事實(shí)效果，并不具有必然性——客觀事實(shí)對(duì)人的意志的作用總會(huì)受人的態(tài)度影響，否則便沒(méi)有自由因果律可言了——而是取決于法律規(guī)范的選擇，通過(guò)這一選擇，事實(shí)效力就轉(zhuǎn)化為法律上的程序效力。

　　法律對(duì)先定力的認(rèn)可與對(duì)實(shí)體效力的賦予基于完全不同的前提，否則同樣會(huì)存在不經(jīng)最終合法性確認(rèn)便不能生效的問(wèn)題。實(shí)體效力來(lái)源于意思表示的內(nèi)容，而先定力卻來(lái)源于意思表示的成立，當(dāng)然還可以附加一些簡(jiǎn)單的合法性標(biāo)準(zhǔn)。無(wú)論是意思表示的成立還是附加的合法性條件，都必須具備自明性的特征：能夠?yàn)橐话愦蟊娒靼谉o(wú)誤地辨認(rèn)，無(wú)須依賴于職業(yè)法官的鑒別。

　　二、行政行為先定力之特征

　　先定力是法律行為在生效之前所具有的“效力”，可以稱其為前效力。比如行政決定與民事合同都可能附有指定生效日期的條款，指定日期來(lái)臨之前法律行為尚未生效，但是指定生效日期的條款必須在此之前已經(jīng)產(chǎn)生(程序)效力，這種效力即來(lái)自先定力。

　　先定力的存在使法律行為在合法性尚未知的情況下即可生效。

　　(一)單方先定力與雙方先定力

　　通常所說(shuō)的單方行為并非是指只有一個(gè)行為主體，而是指只有一方當(dāng)事人的意思表示能夠產(chǎn)生先定力和最終法律效力。對(duì)于行政行為而言尤其如此，大部分行政決定都需要私方當(dāng)事人的參與，之所以仍然被稱之為單方行為，是因?yàn)樾姓Q定的生效只需行政主體的單方意思表示即可，雖然私方當(dāng)事人的是否參與可能會(huì)影響行政行為的最終合法性。

　　雙方行為不僅需要雙方當(dāng)事人參與，還必須有雙方意思表示的一致，僅憑單方意思表示無(wú)從產(chǎn)生先定力，當(dāng)然也不存在生效的問(wèn)題。有些學(xué)者把行政行為的單方性和先定力混為一談，[7]有些則想當(dāng)然地否認(rèn)了合同等民事行為可以推定有效。[8]事實(shí)上所有法律行為都可因推定而生效，區(qū)別在于雙方行為和單方行為產(chǎn)生先定力的條件不同：前者需要雙方意思表示的一致，后者僅有一方意思表示即可。否認(rèn)雙方行為的先定力，等于是把法院的判決作為合同生效的必需條件，這樣私法所標(biāo)榜的意思自治便蕩然無(wú)存了。

　　(二)行政行為先定力之單方性

　　除行政合同外，行政行為基本上都是以單方意思表示產(chǎn)生先定力的，然而應(yīng)申請(qǐng)行政行為和依職權(quán)行政行為的情況稍有不同。

　　單從行為的成立來(lái)看，應(yīng)申請(qǐng)行政行為與合同一樣都需要有雙方當(dāng)事人的意思表示，但在生效的方式上兩者有原則區(qū)別。在合同中，一方意思表示的成立并不依賴于另一方，但合同先定力的產(chǎn)生卻是雙方性的;應(yīng)申請(qǐng)行政行為的成立以私人的申請(qǐng)為前提，但其先定力的產(chǎn)生卻是單方性的。

　　依申請(qǐng)行政行為必須在私方當(dāng)事人提出申請(qǐng)以后才能發(fā)起，因此它的成立需要有雙方意思表示;但行政程序一旦發(fā)動(dòng)，其結(jié)果就不再受申請(qǐng)人意思表示的約束，而是取決于申請(qǐng)是否具備法定的事實(shí)要件以及行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)的自由裁量，這說(shuō)明應(yīng)申請(qǐng)行政行為仍然是單方法律行為。私方當(dāng)事人提出申請(qǐng)的意思表示有兩方面的意義：一是使行政行為在事實(shí)上得以開(kāi)始(成立)，二是申請(qǐng)的事實(shí)材料(而不是意思表示)會(huì)最終影響行政行為的合法性;它對(duì)行政行為的先定力沒(méi)有影響。

　　合同則正相反，要約行為的意思表示和承諾行為的意思表示在效力上相互依賴，但在行為的成立上則相互獨(dú)立;雖然單從名稱上來(lái)看沒(méi)有要約就無(wú)所謂承諾，但是要約與承諾的時(shí)間位置可以互換，兩者并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性區(qū)別，所差只是何者偶然在先而已。

　　依職權(quán)行政行為無(wú)論在成立上還是效力上都具有明顯的單方性，這類行政行為可以由行政機(jī)關(guān)主動(dòng)作出，并且其先定力的產(chǎn)生也不依賴于私方當(dāng)事人的意思表示。

　　(三)先定力與其他效力的關(guān)系

　　先定力嚴(yán)格來(lái)講并非是行政行為本身的效力，它只是行政行為產(chǎn)生效力的推定條件，正如合法性是行政行為生效的終極條件一樣。當(dāng)行政行為被推定為有效以后，不僅公定力帶有推定性，其他效力如約束力、執(zhí)行力也同樣帶有推定的性質(zhì)，但這種推定性并不會(huì)影響公定力、約束力和執(zhí)行力自身固有的本質(zhì)，它只是表明行政行為的效力尚未經(jīng)歷最終的確認(rèn)程序而已。

　　由于行政行為的所有實(shí)體效力都可以基于法律推定而產(chǎn)生，因此很容易產(chǎn)生先定力和實(shí)體效力之間的表觀競(jìng)合現(xiàn)象，葉必豐對(duì)公定力的定義就是把先定力綜合到公定力之中的結(jié)果。如果把推定有效納入公定力的內(nèi)涵之中，那么合法的行政行為便不可能有公定力，因?yàn)樵谛姓袨榇_屬合法的時(shí)候，根本不再需要推定。合法性尚未知的行政行為具有公定力，可以要求全社會(huì)遵守，確屬合法的行政行為反而不具有這種效力，這就是混淆程序與實(shí)體范疇所造成的邏輯悖論。

　　作為程序性效力，先定力和公定力等實(shí)體效力有本質(zhì)區(qū)別。先定力的意義只在于解決行政行為生效的條件，至于生效以后的問(wèn)題，如效力范圍、效力內(nèi)容和持續(xù)時(shí)間等，實(shí)不宜放在先定力的內(nèi)涵中加以討論。

　　(四)行政行為是否全部具有先定力

　　行政行為究竟采用完全先定力，還是有限先定力，取決于立法的價(jià)值衡量。需要注意，無(wú)論采取哪種模式，最終確認(rèn)行政行為效力狀況的權(quán)力始終在法院手中，對(duì)于當(dāng)事人而言，有效或無(wú)效都只是法律的推定而已。承認(rèn)無(wú)效行政行為的存在，主要是影響公民在抵抗或不抵抗行政命令的情況下是否可以因行政行為最終被確認(rèn)無(wú)效而獲得抗辯權(quán)，并非是讓公民“做自己案件的法官”。[9]因此，公民對(duì)無(wú)效行政行為只能在事實(shí)上進(jìn)行辨認(rèn)，而沒(méi)有宣布其無(wú)效的權(quán)力，不能把公民的辨認(rèn)權(quán)作為一種無(wú)效判定模式和法院的確認(rèn)權(quán)相互并列。[10]

　　無(wú)效行政行為制度有時(shí)賦予公民以抗辯權(quán)，有時(shí)則可能剝奪公民的抗辯權(quán)。當(dāng)公民選擇抵抗行政命令時(shí)，對(duì)于無(wú)效的行政行為，公民可以豁免抗命的法律責(zé)任，但抵抗可撤銷的行政行為不可以獲得抗辯權(quán)。如果行政行為的內(nèi)容是要求公民從事強(qiáng)奸、殺人等嚴(yán)重違法的行為，公民則負(fù)有必須抵抗的義務(wù)，不能以接受行政命令作為抗辯理由。葉必豐從所謂的公共利益本位論出發(fā)，否認(rèn)抵抗任何命令的必要性，[11]無(wú)疑等于是為執(zhí)行納粹罪惡法令的劊子手們開(kāi)脫。[12]

　　先定力是一種推定的合法性，但推定的合法在經(jīng)過(guò)法定期限以后即轉(zhuǎn)化為確定的合法，私方當(dāng)事人不能再尋求救濟(jì)。 當(dāng)然，無(wú)效的行政行為并不能因?yàn)闀r(shí)效的經(jīng)過(guò)而變成合法。

　　三、葉必豐公定力學(xué)說(shuō)之檢討

　　先定力在《行政行為的效力研究》一書中也有詳細(xì)論述，葉先生認(rèn)為所謂先定力“是指行政意志對(duì)相對(duì)人意志的支配力。它實(shí)際上是一種行政行為的形成力或者形成規(guī)則，也就是法律對(duì)形成行政意志的一種保護(hù)。”[13]這個(gè)定義十分費(fèi)解，從后文推斷，應(yīng)當(dāng)是指在行政決定過(guò)程中行政主體意思表示相對(duì)于私方當(dāng)事人意思表示的優(yōu)先性，根據(jù)這個(gè)定義，行政行為在尚未成立時(shí)已經(jīng)具有法律效力了!

　　對(duì)公定力的理解偏差，引發(fā)出對(duì)先定力的奇怪定義。下面指出葉先生在公定力學(xué)說(shuō)和其他相關(guān)問(wèn)題上存在的幾個(gè)比較隱晦的錯(cuò)誤，以與葉先生和全國(guó)的行政法同仁共勉。

　　(一)行政優(yōu)先權(quán)的效力與行政行為的效力

　　行政主體與私方當(dāng)事人在行政程序中的地位是不平等的，行政主體擁有指揮行政程序運(yùn)作的主導(dǎo)權(quán)力，并且擁有實(shí)體上的決定權(quán)。葉先生對(duì)這些權(quán)利的定性令人驚詫：“行政行為的過(guò)程性，為行政行為作出之前的效力即行政行為先定力的存在提供了可能性”。實(shí)際上，這里所謂的“行政行為先定力”并非是行政行為所具有的效力，而只是行政權(quán)力的效力，是行政優(yōu)先權(quán)在行政過(guò)程中的具體表現(xiàn)。

　　先定力是行政行為成立以后和生效以前所具有的效力，它是行政優(yōu)先權(quán)在行政決定程序完成以后的轉(zhuǎn)化形式。行政優(yōu)先權(quán)首先體現(xiàn)為行政程序中的主導(dǎo)權(quán)以及在事實(shí)上作出行政決定的權(quán)利;將這些權(quán)利視為是行政行為的先定力雖然于理有悖，但卻是用心良苦：行政行為其實(shí)就是一種命令，如果沒(méi)有某種法律預(yù)先賦予的效力，如何竟可以下達(dá)命令?

　　行政命令的下達(dá)確實(shí)需要有某種法律根據(jù)，但這種根據(jù)并不是行政行為的先定力，而是法律賦予的行政權(quán)力，它在行政程序開(kāi)始之前就已經(jīng)存在。由于葉必豐混淆了行政權(quán)力的優(yōu)先性和行政行為的先定力，才得出了行政行為在本身尚未產(chǎn)生(即成立)的時(shí)候就已經(jīng)具有先定力的奇怪結(jié)論。

　　(二)行政行為的先定力與法律行為的單方性

　　目前行政法學(xué)界普遍把行政行為的推定有效看作是行政行為的獨(dú)有特征，并以此將行政行為與合同區(qū)別開(kāi)來(lái)，這實(shí)際上混淆了先定力和單方性的結(jié)果。

　　按照葉先生的說(shuō)法，先定力之所以存在是因?yàn)楝F(xiàn)代行政法吸收公民參與行政程序的結(jié)果：“從近代行政法學(xué)的觀念來(lái)看，在行政行為作出之前是不具有法律效力的，行政行為的先定力也只能解釋為行政行為的單方面性，即行政行為完全是行政主體單方面的意思表示。”[14]但是在現(xiàn)代行政過(guò)程中，由于“行政意志和相對(duì)人意志兩種各自獨(dú)立意志的存在，”“在兩種意志不一致的情況下，為了能實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)，在法律上也需要使一個(gè)意志服從另一個(gè)意志”，“如果沒(méi)有現(xiàn)代行政法的各項(xiàng)發(fā)展，那么不需要行政行為的先定力，而通過(guò)行政行為的單方面性也能解析行政行為的意思構(gòu)成。”

　　如果象上面引述的那樣把“單方性”理解為只有一方主體參與，那么在現(xiàn)代行政法學(xué)中就幾乎不存在單方行為了。事實(shí)上單方法律行為并不排斥雙方甚至多方的參與，它僅僅是指只有一方當(dāng)事人的意思表示可以具有先定效力。在雙方參與的法律行為中，擁有決定權(quán)的一方相對(duì)于另一方來(lái)說(shuō)，在意思表示上擁有優(yōu)先權(quán)力，這種優(yōu)先權(quán)和先定力并非是一回事，它只是行政決定能夠單方面產(chǎn)生先定力的權(quán)力根據(jù)。

　　(三)可推定為有效的“效力”和因推定所生之效力

　　葉先生雖然將推定有效作為公定力的內(nèi)容，卻又認(rèn)為公定力是“要求所有國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思，將其定義為“要求所有國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人尊重的法律效力”沒(méi)有任何問(wèn)題，但看不出“公定力”這三個(gè)字和行政行為的生效方式之間有什么關(guān)聯(lián)。既然“行政行為的公定力只是一種被推定的法律效力”，[15] 那么行政行為的其他效力就是一種最終確定的效力嗎?很顯然，葉先生沒(méi)能把因推定所產(chǎn)生之效力與行政行為可以被推定為有效的這種“效力”區(qū)別開(kāi)來(lái)，也沒(méi)注意到約束力和執(zhí)行力等等同樣可以是因法律推定而產(chǎn)生的。

　　公定力與先定力的混合并非起源于葉先生，從《行政行為的效力研究》一書來(lái)看，德國(guó)、法國(guó)和日本的學(xué)說(shuō)似乎都持這種觀點(diǎn)，但對(duì)公定力存在的根據(jù)卻有不同的看法。日本行政法學(xué)認(rèn)為，公定力“是指行政行為即使違法，在法律上仍然有效從而拘束有關(guān)人員的效力”，“只要有權(quán)限的國(guó)家機(jī)關(guān)沒(méi)有正式將其撤銷，原則上是有效的，對(duì)國(guó)民具有拘束力。”[16]至于公定力的實(shí)質(zhì)性根據(jù)，南博方認(rèn)為是保護(hù)公民的既得權(quán)利，“只要重視保護(hù)相對(duì)人及一般公眾對(duì)行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力。”[17]這種觀點(diǎn)所解釋的實(shí)際上并不是行政行為為何被推定有效，而是為什么已經(jīng)生效的行政行為對(duì)全社會(huì)都有效力。葉先生則同意杰列內(nèi)克的適法推定說(shuō)，認(rèn)為“行政行為的公定力是一種假設(shè)的法律效力”，“在未經(jīng)證明以前，行政行為實(shí)際上是否合法是不清楚的”。[18]適法推定說(shuō)所能解釋的是行政行為為什么會(huì)被推定為有效，而不能解釋為什么已經(jīng)生效的行政行為可以對(duì)全社會(huì)都有效。

　　只要稍加分析就可以看出，南博方和葉必豐對(duì)公定力的定義雖然一樣，但實(shí)際上他們心中所想的卻并非是一回事：南博方強(qiáng)調(diào)公定力的對(duì)世性，葉必豐則強(qiáng)調(diào)公定力的推定性。造成這種尷尬局面的原因是他們將行政行為為何被推定有效與被推定之后產(chǎn)生的法律效力混合在一起了，沒(méi)有看到這二者分別處于程序和實(shí)體兩個(gè)層面。行政行為的推定有效解決的是行政行為如何生效，而公定力是指行政行為的對(duì)世效力，顯然，是否具有對(duì)世效力必須在行為生效以后才有意義。

　　對(duì)法律推定缺乏足夠的反思可以說(shuō)是葉必豐公定力學(xué)說(shuō)的總病根。在為選擇完全公定力模式說(shuō)明理由的時(shí)候，葉必豐認(rèn)為“法定國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)無(wú)效行政行為進(jìn)行確認(rèn)的惟一性和壟斷性，說(shuō)明了無(wú)效行政行為公定力的存在”，并由此認(rèn)定“法國(guó)所實(shí)行的是完全公定力模式”。[19]如果從無(wú)效確認(rèn)權(quán)的壟斷性可以推出無(wú)效行政行為也具有公定力，那么也就可以反過(guò)來(lái)，從行政行為的推定有效得出私方當(dāng)事人擁有確認(rèn)行政行為合法的司法權(quán)力!葉先生的公定力學(xué)說(shuō)致力于闡釋行政行為的推定有效，卻忘了行政行為的推定無(wú)效，這不能不說(shuō)是一大遺憾。

　　【注釋】

　　[1] 參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第165頁(yè)。

　　[2] 葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學(xué)研究》1997年第5期。

　　[3] 董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第45頁(yè)。

　　[4] 比如善人因善良而做善事，善人即是善事的事實(shí)原因，而善良則是邏輯原因。

　　[5] 王學(xué)棉：《論推定的邏輯學(xué)基礎(chǔ)——兼論推定與擬制的關(guān)系》，《政法論壇》(中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào))2004年第1期。

　　[6] 被法律認(rèn)可以后的效果是法定的，然而被法律認(rèn)可這件事本身卻是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題。

　　[7] 參見(jiàn)周佑勇：《行政行為的效力研究》，《法學(xué)評(píng)論》1998年第3期。

　　[8] 參見(jiàn)韋忠語(yǔ)：《論行政行為公定力的效用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第2期。

　　[9] 王錫鋅：《行政行為無(wú)效理論與相對(duì)人抵抗權(quán)問(wèn)題探討》，《法學(xué)》2001年第10期。

　　[10] 參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《行政行為無(wú)效問(wèn)題研究》，《法學(xué)》2001年第7期。

　　[11] 參見(jiàn)葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第83頁(yè)。

　　[12] 參見(jiàn)朱雁：《論建立我國(guó)無(wú)效行政行為制度》，《行政法學(xué)研究》2004年第1期。

　　[13] 葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第42頁(yè)。

　　[14] 葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第43頁(yè)。

　　[15] 葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學(xué)研究》1997年第5期。

　　[16] 楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第375～376頁(yè)。

　　[17] 楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第377頁(yè)。

　　[18] 葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第75頁(yè)。

　　[19] 葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第86頁(yè)。