試論我國(guó)行政訴訟調(diào)解制度的完善
內(nèi)容提要：在我國(guó)現(xiàn)行的訴訟制度中，調(diào)解最常用于民事訴訟，并且是民事審判的一大原則，而在公法訴訟中卻被限制適用，依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的規(guī)定，行政訴訟除了賠償訴訟之外，不適用調(diào)解，而賠償訴訟也只是選擇性的“可以”適用調(diào)解。但是，在現(xiàn)實(shí)的行政訴訟中，卻存在著大量通過法院協(xié)調(diào)結(jié)案的案件，這類案件以原告撤訴的方式出現(xiàn)，并且早已形成了一種法官和當(dāng)事人心照不宣的，被社會(huì)所默許的行政訴訟“類調(diào)解”制度或者“協(xié)調(diào)”制度，大量的行政訴訟撤訴實(shí)際上是沒有調(diào)解書的調(diào)解，這已成為行政審判中公開的秘密。那么，是司法對(duì)立法提出的挑戰(zhàn)，還是立法跟不上時(shí)代的步伐?由此，行政訴訟調(diào)解問題成為目前必須檢視和值得研究的法律現(xiàn)象。我們應(yīng)正確認(rèn)定行政訴訟調(diào)解的適用范圍和原則，探索適合行政訴訟調(diào)解的最佳程序結(jié)構(gòu)模式，將調(diào)解結(jié)案作為法定的結(jié)案方式作出規(guī)定，并賦予調(diào)解書與判決書同等的法律效力。
關(guān)于行政訴訟的調(diào)解，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第50條和第67條第三款規(guī)定，除“賠償訴訟可以適用調(diào)解”外，“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”。然而，行政審判中大量的行政訴訟撤訴案件實(shí)際上是沒有調(diào)解書的調(diào)解。這是因?yàn)椤缎性V法》第50條規(guī)定禁止適用調(diào)解，而在審判實(shí)踐中大量案件以調(diào)解化解了官民矛盾，制作法律文書時(shí)轉(zhuǎn)用了“撤訴”這一法定形式?，F(xiàn)行《行訴法》對(duì)行政訴訟調(diào)解制度規(guī)定得太狹窄，為了使行政訴訟調(diào)解制度適應(yīng)我國(guó)行政審判工作的需要，發(fā)揮該制度對(duì)化解官民糾紛的應(yīng)有功能，本文擬就行政訴訟調(diào)解制度的相關(guān)問題進(jìn)行探討，以一己之見拋磚引玉。
一、行政訴訟不適用調(diào)解制度的弊端
雖然行政訴訟法明文規(guī)定人民法院審理行政案件不適用調(diào)解，但在司法實(shí)踐中，以調(diào)解解決官民矛盾是普遍存在的。這在很大程度上反映出行政訴訟法規(guī)定的撤訴制度與司法實(shí)踐相脫節(jié)。
根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，行政訴訟中的撤訴可以分為申請(qǐng)撤訴、原告同意被告改變具體行政行為并申請(qǐng)撤訴、視為申請(qǐng)撤訴以及按撤訴處理四種情況。對(duì)于申請(qǐng)撤訴與原告同意被告改變具體行政行為并申請(qǐng)撤訴這兩種情況，人民法院有審查的義務(wù)。被告對(duì)具體行政行為的改變正確合法，原告同意并申請(qǐng)撤訴的，法院可以準(zhǔn)許；被告對(duì)具體行政行為的改變不正確，為了規(guī)避訴訟而無原則地變更行政行為的，即使原告撤訴，人民法院也不準(zhǔn)許。如果人民法院查實(shí)原告的撤訴是由于他人欺詐、脅迫而提出的，亦不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予撤訴。
撤訴制度的規(guī)定是考慮到行政訴訟原告的權(quán)利亟需司法保障，但具體到司法實(shí)踐中這一規(guī)定卻成了空中樓閣，由于法院迫于壓力或出于息事寧人考慮而怠于對(duì)撤訴申請(qǐng)行使審查權(quán)，面對(duì)原告的撤訴申請(qǐng)，法院幾乎是一路綠燈，數(shù)十萬的撤訴案件中原告申請(qǐng)撤訴但法院不準(zhǔn)許撤訴的案件少之又少，這導(dǎo)致在大量的撤訴案件中，非正常撤訴的案件占相當(dāng)大的比例。非正常撤訴是相對(duì)于正常撤訴而言的，多是指原告對(duì)被訴具體行政行為持有異議，其撤訴并非心甘情愿而是受外力影響，撤訴時(shí)原告權(quán)益未得到保護(hù)，法院對(duì)撤訴申請(qǐng)予以準(zhǔn)許的情況。我國(guó)行政訴訟中撤訴率高的真正原因在于當(dāng)前行政訴訟缺乏良好的制度環(huán)境，行政權(quán)缺乏制約，原告缺乏基本的安全，法院缺乏獨(dú)立性和權(quán)威性。
撤訴是原告、被告和法院“合謀”中止訴訟。從撤訴的效果來看，由于雙方當(dāng)事人的案外和解協(xié)議不具有同調(diào)解協(xié)議一樣的確定力與執(zhí)行力，根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，原告撤訴以后不得以同一事由向人民法院再次起訴(按撤訴處理的除外)，行政機(jī)關(guān)若反悔不履行和解協(xié)議，原告即喪失了請(qǐng)求司法救濟(jì)的權(quán)利，這對(duì)原告權(quán)益的保護(hù)是極為不利的。行政訴訟法對(duì)撤訴后禁止以同一理由再起訴的規(guī)定與行政訴訟中雙方當(dāng)事人的案外和解的廣泛存在產(chǎn)生巨大的矛盾。作為原告的公民、法人或者其他組織的權(quán)利無法通過行政訴訟得到理想的保護(hù)，也很容易引起相對(duì)人與行政主體之間的信任危機(jī)，同時(shí)也降低了法院的威信。立法者當(dāng)初設(shè)立禁止調(diào)解制度的本意則是擔(dān)心調(diào)解會(huì)損害原告利益或公共利益，而事實(shí)上，禁止調(diào)解不僅未能真正保護(hù)原告和社會(huì)的公共利益，相反卻在訴訟程序以外悄然地進(jìn)行著侵害。因“案外和解”而撤訴的這種非正常撤訴的現(xiàn)象，嚴(yán)重背離了行政訴訟的目的，使行政訴訟不適用調(diào)解制度的立法本意完全落空。“事實(shí)上，允許調(diào)解未必?fù)p害原告利益或者公共利益，不允許調(diào)解也不見得能夠保護(hù)原告利益和公共利益。”與其讓“案外和解”這種變相的調(diào)解成為規(guī)避法律和規(guī)避司法監(jiān)督的工具，不如從制度上加以規(guī)范，以消除理論與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)所產(chǎn)生的尷尬。因此，設(shè)立調(diào)解制度，將當(dāng)事人的協(xié)商過程和內(nèi)容置于司法審查之下，顯得尤為緊迫和必要。
二、完善行政訴訟調(diào)解制度的理論基礎(chǔ)
（一）公權(quán)力絕對(duì)不允許處分的理論欠缺
現(xiàn)行行政訴訟不適用調(diào)解的理論依據(jù)是“公權(quán)絕對(duì)不可處分”。該理論認(rèn)為，在行政法律關(guān)系中，行政權(quán)屬國(guó)家公權(quán)，具體行政行為是否作出或如何作出，法律法規(guī)都已預(yù)先設(shè)定，行政主體是不能自由處分。行政權(quán)不同于民事權(quán)利，行政主體不能采取全部或部分放棄其行政職權(quán)的方式來促成與相對(duì)人的和解。而調(diào)解則意味著行政主體能對(duì)行政權(quán)利進(jìn)行自由處分。行政權(quán)的這種特殊性使行政訴訟失去了調(diào)解的前提和基礎(chǔ)，因此，人民法院只能根據(jù)合法性審查的原則，對(duì)合法的具體行政行為判決維持，錯(cuò)誤的判決撤銷或有限變更，除此之外沒有選擇的余地。但是，隨著我們對(duì)行政權(quán)力性質(zhì)的認(rèn)識(shí)不斷深入，特別是進(jìn)入21世紀(jì)以來，由于對(duì)經(jīng)濟(jì)與行政管理的社會(huì)需求不斷增加，以及在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和世界民主化潮流的推動(dòng)下，傳統(tǒng)的管理行政、秩序行政逐步轉(zhuǎn)向以給付行政、服務(wù)行政為特點(diǎn)的現(xiàn)代行政，以行政主體為中心和行政權(quán)力的單向行使為全部?jī)?nèi)涵的傳統(tǒng)行政日益轉(zhuǎn)向以注重人權(quán)和民主的現(xiàn)代行政，在此轉(zhuǎn)型發(fā)展過程中出現(xiàn)了行政方式的多樣化、柔軟化趨勢(shì)，出現(xiàn)了非強(qiáng)制行政行為如行政契約、行政指導(dǎo)等。這就造成認(rèn)為行政主體絕對(duì)不能處分行政權(quán)力的觀點(diǎn)越來越站不住腳。因?yàn)?，現(xiàn)行行政管理已不再僅僅是行政主體單方意志的體現(xiàn)，更多的則是表現(xiàn)為行政主體與行政相對(duì)方的合作，這樣不但節(jié)約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實(shí)現(xiàn)。在合作的行政中，行政管理的實(shí)現(xiàn)并非使用行政權(quán)力手段，而是常常在與相對(duì)人的征詢、協(xié)商、溝通中做出行政行為。另外，公共利益和私人利益并不總是矛盾沖突的。即便在公益與私益發(fā)生沖突時(shí)，基于國(guó)家主義和個(gè)人主義的基本理論，立法、執(zhí)法和司法都應(yīng)以比例原則相互權(quán)衡，在一者的博弈中尋求最佳平衡區(qū)域。這個(gè)平衡區(qū)域?yàn)樾姓黧w與相對(duì)人的協(xié)商提供了空間，行政主體在這一范圍內(nèi)行使處分權(quán)非但不會(huì)損害國(guó)家利益、社會(huì)利益，反而會(huì)使公權(quán)與私權(quán)獲得共贏的效果。
（二）行政主體在法定條件下享有自由裁量權(quán)，是設(shè)立行政訴訟調(diào)解制度的理論支撐
根據(jù)行政法理論，行政主體在行使行政權(quán)時(shí)，擁有自由裁量權(quán)。而自由裁量權(quán)的行使在某種意義上就表示行政主體對(duì)公權(quán)力有一定程度的處分權(quán)。隨著社會(huì)分工越來越細(xì)，社會(huì)關(guān)系越來越復(fù)雜，行政事務(wù)也復(fù)雜多變，單靠法律的規(guī)范性條款調(diào)節(jié)，根本不能滿足現(xiàn)實(shí)需要。所以在客觀上必須賦予行政主體擁有廣泛的自由裁量權(quán)。一旦行政主體擁有自由裁量權(quán)，也就意味著行政主體具備了與行政相對(duì)人調(diào)解的前提和基礎(chǔ)。另外，在具體調(diào)解過程中，只要法院監(jiān)督調(diào)解的全過程，就可以避免行政主體在訴訟中與相對(duì)人達(dá)成損害公共利益的協(xié)議，使違法的行政行為逃避司法審查的問題。
?。ㄈ┬姓V訟的目的要求建立調(diào)解制度
行政訴訟的目的是整個(gè)行政訴訟機(jī)制的核心與起點(diǎn)，任何制度都不得與其違背，這是法律邏輯的基本要求。“中國(guó)行政訴訟的惟一目的是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。”行政相對(duì)人一般提起訴訟的目的只是為了挽回?fù)p失或獲取利益，如果在訴訟上花費(fèi)大量的時(shí)間和金錢，并不符合保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的邏輯起點(diǎn)，而通過調(diào)解會(huì)給相對(duì)人一個(gè)挽回?fù)p失的捷徑。另外，從行政主體的角度上看，調(diào)解制度最終也是在維護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)利。因?yàn)樵谛姓V訟中，行政主體要花費(fèi)人力、物力、財(cái)力，而這些訴訟的成本最終由社會(huì)公眾也就是廣大的行政相對(duì)人來承擔(dān)。以保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益出發(fā)，以調(diào)解方式結(jié)案，是對(duì)行政相對(duì)人一種最好的結(jié)局。一來行政相對(duì)人可以迅速快捷維護(hù)自己的權(quán)利，二來行政主體也不會(huì)事后報(bào)復(fù)，從而降低了審判成本，減少了社會(huì)不穩(wěn)定因素，增進(jìn)了政府與民眾間的和諧與理解。
三、完善行政訴訟調(diào)解制度的思考
前文分析表明，隨著我國(guó)改革開放的不斷深入發(fā)展，我國(guó)行政審判工作需要一個(gè)完整的行政訴訟調(diào)解制度，不能再將行政訴訟調(diào)解制度僅限于行政賠償訴訟。完善行政訴訟調(diào)解制度，主要是要擴(kuò)大其適用范圍，明確調(diào)解原則和規(guī)范程序運(yùn)作。
(一)行政訴訟調(diào)解的適用范圍
行政訴訟中，由于一方是行使國(guó)家公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)，而依法行政的法制原則要求行政機(jī)關(guān)不得任意處分其行政權(quán)力，這就決定了行政訴訟的調(diào)解與當(dāng)事人可自由、充分處分其實(shí)體權(quán)利的民事訴訟調(diào)解有明顯的區(qū)別。因此，對(duì)行政訴訟調(diào)解適用范圍的正確認(rèn)定，是研究行政訴訟調(diào)解制度必須要解決的問題。筆者認(rèn)為，以下行政訴訟案件可以適用調(diào)解。
1、涉及行政自由裁量權(quán)的案件。具體行政行為以行政機(jī)關(guān)行為時(shí)受法律、法規(guī)約束的程度為標(biāo)準(zhǔn)，分為羈束行為和自由裁量行為兩種。由于羈束行為的內(nèi)容、方式、程度等已由法律、法規(guī)作出了非常詳細(xì)、明確、具體的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)只能嚴(yán)格按照?qǐng)?zhí)行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，因此這類具體行政行為不能適用調(diào)解。而自由裁量行為卻不同，它的內(nèi)容、方式、程度等法律、法規(guī)未作規(guī)定或只規(guī)定一定的范圍、種類和幅度，行政機(jī)關(guān)有自由選擇的余地。在自由裁量權(quán)的范圍和幅度內(nèi)，行政主體有多種處理方式可供選擇，行政主體所選擇的每種方式應(yīng)該說都是合法的，只不過對(duì)相對(duì)人而言，存在著是否是最合理選擇的問題。從某種意義上說，自由裁量就是行政主體尋求最合理選擇的過程。法院在行政主體的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)解，行政主體改變其不合理的行政行為，使其行政更趨科學(xué)、合理，符合行政訴訟的根本目的。如行政處罰顯失公正的案件，是指有權(quán)處罰的行政機(jī)關(guān)，對(duì)被處罰相對(duì)人實(shí)施的行政處罰行為，雖然在形式上符合法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度，但在行使自由裁量權(quán)的過程中，呈現(xiàn)出量罰上的明顯不合理或不公正，違背了法律上基本的公正原則從而侵害了被處罰相對(duì)人或利害關(guān)系人的合法權(quán)益。對(duì)于此類案件，行政訴訟法規(guī)定法院可以判決變更。這一規(guī)定雖體現(xiàn)了法院對(duì)原告合法權(quán)益的直接保護(hù)，但這種“有限變更原則”實(shí)際上己超出了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督范圍，存在逾越行政權(quán)的情況，從而違背行政訴訟的基本理論和原則。由于自由裁量權(quán)的存在，使行政機(jī)關(guān)接受調(diào)解并作出新的行政行為成為可能。如果對(duì)此類案件適用調(diào)解，在法官的主持下，查清原告違法事實(shí)，根據(jù)法律規(guī)定的處罰種類、幅度，經(jīng)雙方協(xié)商一致確定合理的處罰種類或數(shù)額，由被告予以變更，既可以防止司法權(quán)代替行政權(quán)，又可以更加迅速地解決行政爭(zhēng)議。
2、裁決民事糾紛引發(fā)的行政案件。因裁決民事糾紛引發(fā)的行政訴訟案件，是指行政主體依職權(quán)或應(yīng)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，就行政相對(duì)人之間的民事權(quán)益作出裁決，或?qū)π姓鄬?duì)人的民事實(shí)體權(quán)利作出確認(rèn)，或許可行政相對(duì)人為一定行為，或行政主體不履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，而被行政相對(duì)人或利害關(guān)系人起訴至法院所致。此類行政爭(zhēng)議大多由民事權(quán)益糾紛所致，而民事權(quán)益糾紛完全可由民事主體即行政訴訟中的原告和第三人協(xié)商解決，行政主體可以依據(jù)原告與第三人協(xié)商后的結(jié)果，作出變更、撤銷被訴具體行政行為，最后達(dá)到解決行政爭(zhēng)議的目的。
3、合意的行政行為案件。合意的行政行為也稱雙方行政行為或多方行政行為，也即行政協(xié)議或行政合同。該類行政爭(zhēng)議主要是行政主體與行政相對(duì)人在履行行政合同的過程中引發(fā)的，因行政合同即是行政主體與行政相對(duì)人經(jīng)過協(xié)商后達(dá)成的協(xié)議，行政主體有權(quán)處分合同的標(biāo)的。因此，在行政訴訟中，雙方仍然可以進(jìn)行協(xié)商，通過調(diào)解的方式解決該行政爭(zhēng)議。
4、濫用職權(quán)的案件。濫用職權(quán)一般是指行政機(jī)關(guān)及其上作人員故意違背法律所賦予的職權(quán)，在法定范圍內(nèi)作出不符合法律目的、精神、原則的具體行政行為。從形式上看，濫用職權(quán)似乎是一種“合法”行為，是行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)作出的行為;從實(shí)質(zhì)上看，濫用職權(quán)是嚴(yán)重違背有關(guān)法律法規(guī)的精神和原則，嚴(yán)重違背正當(dāng)行政目的的行為;從主觀上看，濫用職權(quán)是行政機(jī)關(guān)出于不正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)而故意實(shí)施的行為。由于濫用的職權(quán)屬于行政機(jī)關(guān)的法定職權(quán)，這就為行政機(jī)關(guān)重新調(diào)整自己的行為奠定了基礎(chǔ)，也使調(diào)解的適用成為了可能。
5、適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的案件。適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的案件是指行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為所依據(jù)的法律、法規(guī)發(fā)生錯(cuò)誤。主要表現(xiàn)為:應(yīng)適用此法而適用了彼法;適用了無效的法律法規(guī);法律法規(guī)中具體條文適用錯(cuò)誤;違反了法律沖突的適用規(guī)則;適用法律、法規(guī)時(shí)沒有考慮特殊情況;有規(guī)章以上的規(guī)范性文件卻適用了規(guī)章以下的規(guī)范性文件。對(duì)適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的案件，在法院的主持下，行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人對(duì)具體行政行為適用正確的法律、法規(guī)，心平氣和地達(dá)成協(xié)議，不僅使行政機(jī)關(guān)的違法行政行為得到了矯正，而且也維護(hù)了行政相對(duì)人的合法權(quán)益。
6、不履行法定職責(zé)，且仍有履行必要的案件。行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的案件，主要涉及環(huán)保、土地、規(guī)劃、工商、公安等行政領(lǐng)域。行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，具體表現(xiàn)為拒絕履行、拖延履行或不予答復(fù)。對(duì)于行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者拖延履行職責(zé)的案件，在行政訴訟過程中，如果仍有必要履行職責(zé)的，法院可以主持雙方進(jìn)行調(diào)解，促使雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，促使其及時(shí)履行，不像判決那樣還要留給行政機(jī)關(guān)必要的履行期限，這樣能有效節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本，提高效率，更有利于及時(shí)維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。當(dāng)然，拒絕履行或者拖延履行職責(zé)，使行政相對(duì)人受到損害，即使行政機(jī)關(guān)再履行這一職責(zé)已經(jīng)無法彌補(bǔ)或者已經(jīng)沒有必要時(shí)，則不能適用調(diào)解。
當(dāng)然，行政訴訟調(diào)解制度在范圍上并不適用于所有行政案件，筆者認(rèn)為下列行政案件不能適用調(diào)解：一是具體行政行為合法的案件，因行政機(jī)關(guān)對(duì)此類案件作出任何讓步都將使社會(huì)利益和國(guó)家利益遭受損害；二是超越職權(quán)(沒有管轄權(quán))的行政案件，行政機(jī)關(guān)并不擁有實(shí)施這一具體行政行為的權(quán)力，因而無法對(duì)該行為作出適當(dāng)?shù)奶幹没蛘咄讌f(xié)；三是具體行政行為嚴(yán)重違反法定程序的案件，因?qū)儆诔绦蛐再|(zhì)，依法應(yīng)予撤銷，行政相對(duì)人和行政機(jī)關(guān)不可能對(duì)程序的違法進(jìn)行協(xié)商；四是事實(shí)不清、主要證據(jù)不足的案件，人民法院對(duì)行政案件進(jìn)行調(diào)解，必須在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上進(jìn)行；五是涉及公民身份關(guān)系的行政案件，此類案件只有“合法有效”與“違法無效”一元選項(xiàng)，故不存在適用調(diào)解的空間。
?。ǘ┬姓V訟調(diào)解基本原則
1、合法原則。相對(duì)于民事訴訟來說，行政訴訟調(diào)解的合法原則更為重要。行政訴訟調(diào)解的合法原則應(yīng)包括兩個(gè)方面：一是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的禁止性原則；二是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得損害國(guó)家利益、公共利益和他人的合法權(quán)益。行政訴訟的根本目的是通過監(jiān)督行政主體的依法行政來保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，監(jiān)督和保護(hù)的功能是辨證統(tǒng)一的。這就要求在行政訴訟的調(diào)解中，人民法院不能為了換取相對(duì)人接受調(diào)解的條件而放任行政主體超越或放棄其行政職權(quán)，以行政權(quán)作交易，也不能站在行政主體的立場(chǎng)上壓制相對(duì)人。既要平等保護(hù)各方當(dāng)事人，又不能損害國(guó)家利益。公共利益和他人的合法利益。
2、當(dāng)事人自愿原則。自愿原則是行政訴訟調(diào)解的本質(zhì)屬性和核心原則。人民法院在審理行政案件時(shí)，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人自愿原則，在查明事實(shí)、分清是非、明確責(zé)任的基礎(chǔ)上，說服當(dāng)事人互諒互讓，依照法律、法規(guī)及有關(guān)政策的規(guī)定，讓雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成協(xié)議解決爭(zhēng)端，進(jìn)行調(diào)解。
3、調(diào)審結(jié)合原則。訴訟中調(diào)解往往以一方放棄部分權(quán)利為代價(jià)，行政訴訟的目的是維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督、支持行政主體依法行政。行政訴訟調(diào)解也應(yīng)象民事調(diào)解、刑事附帶民事調(diào)解和行政賠償訴訟調(diào)解一樣，選擇調(diào)審結(jié)合模式，不論是審前還是審判中，堅(jiān)持能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，妥善解決行政糾紛。
(三)行政訴訟調(diào)解的程序及操作
設(shè)立行政訴訟調(diào)解制度，探索適合行政訴訟特點(diǎn)的最佳程序結(jié)構(gòu)模式，首先應(yīng)針對(duì)行政訴訟的特殊性，同時(shí)要借鑒民事訴訟調(diào)解制度的成功經(jīng)驗(yàn)和做法。
1、調(diào)解程序的啟動(dòng)。對(duì)可適用調(diào)解的案件，調(diào)解程序的啟動(dòng)主要應(yīng)由當(dāng)事人申請(qǐng)?zhí)岢?，人民法院也可以根?jù)具體案情，在查明事實(shí)、對(duì)具體行政行為的合法與否作出判斷后提出建議。
2、調(diào)解程序的主持。鑒于行政訴訟的特殊性和復(fù)雜性，行政訴訟的調(diào)解應(yīng)有別于民事訴訟，不能適用簡(jiǎn)易程序由獨(dú)任法官主持，而應(yīng)與行政審判的組織一致，實(shí)行合議制，且由審理該案的同一合議庭主持，以保證合議庭成員熟悉具體案情，發(fā)揮集體智慧，對(duì)案件作出準(zhǔn)確判斷。同時(shí)，也能起到互相監(jiān)督的作用，規(guī)范法官在調(diào)解中的行為，進(jìn)而保證調(diào)解的合法與公正。
3、調(diào)解的階段。具體行政行為是否合法決定著行政訴訟案件能否適用調(diào)解，因此，行政訴訟的調(diào)解只能在法院對(duì)具體行政行為是否合法作出明確判斷的庭審中或庭審后判決前的階段中，而不能適用于判決前的各個(gè)階段，這點(diǎn)應(yīng)與民事訴訟相區(qū)別。如果在訴訟伊始，原告與行政機(jī)關(guān)之間的矛盾異常激烈時(shí)，對(duì)其糾紛進(jìn)行調(diào)解，不僅會(huì)使許多本能調(diào)解成功的案件被排除在外，而且不符合行政訴訟合法性審查的原則。因此，行政訴訟的調(diào)解只能在庭審中或庭審后判決前的兩個(gè)階段中進(jìn)行。
4、調(diào)解的次數(shù)與時(shí)限。為防止案件久調(diào)不決，以拖壓調(diào)，應(yīng)對(duì)調(diào)解的次數(shù)作出限制。為了與調(diào)解的階段相協(xié)調(diào)，調(diào)解的次數(shù)不應(yīng)超過兩次。兩次調(diào)解可在庭審中或庭審后判決前各進(jìn)行一次，也可以在其中的某一階段進(jìn)行，但不能超過兩次的規(guī)定。調(diào)解的時(shí)限應(yīng)在行政訴訟的審限范圍內(nèi)。調(diào)解不成立的案件，應(yīng)當(dāng)及時(shí)由法官或法官與人民陪審員組成合議庭做出判決。
5、調(diào)解協(xié)議審查的內(nèi)客和標(biāo)準(zhǔn)。由于訴訟上的調(diào)解是行政主體在特定范圍、特定條件對(duì)其權(quán)限處分的結(jié)果。故法官必須對(duì)調(diào)解協(xié)議進(jìn)行審查，審查的內(nèi)容包括:達(dá)成調(diào)解協(xié)議的當(dāng)事人是否具有訴訟行為能力，調(diào)解協(xié)議是否屬于當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，調(diào)解的事項(xiàng)是否屬于當(dāng)事人(尤其是行政主體)能夠自由處分的事項(xiàng)，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容是否違反法律或者社會(huì)利益。法官審查后認(rèn)為調(diào)解協(xié)議無誤的，應(yīng)制作調(diào)解書。由于經(jīng)過了調(diào)解過程，原告已不再對(duì)被訴具體行政行為持有異議，因此對(duì)調(diào)解協(xié)議的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)可以放寬到行政非訴執(zhí)行案件的審查標(biāo)準(zhǔn)。
6、調(diào)解書的效力。鑒于民事訴訟中賦予當(dāng)事人調(diào)解的反悔權(quán)在民事審判實(shí)踐中常常被濫用而暴露出的各種弊端，為節(jié)約有限的司法資源，避免當(dāng)事人在調(diào)解時(shí)的隨意性，以增強(qiáng)其責(zé)任感，在行政訴訟案件的調(diào)解中，如果當(dāng)事人達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，法院審查認(rèn)可后應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，調(diào)解書經(jīng)各方簽收即具有法律約束力，任何一方不得反悔。
7、確定調(diào)解結(jié)案為法定的結(jié)案方式。行政訴訟確立調(diào)解制度，應(yīng)將調(diào)解結(jié)案作為法定的結(jié)案方式作出規(guī)定，賦予調(diào)解書與判決書同等的法律效力，一方不履行的，對(duì)方可申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
結(jié)語
“最差的和解也勝過完美的訴訟”，這一西方法諺在我國(guó)的行政訴訟中可以真正體現(xiàn)出價(jià)值來。從行政審判角度來說，建立和完善行政訴訟調(diào)解制度，是符合構(gòu)建和諧社會(huì)之政治背景和時(shí)代所需的。從具體案件調(diào)解來說，成功調(diào)解一起案件并不比審理一起案件輕松，既需要法官對(duì)事實(shí)的完全把握，也仰賴法官對(duì)法律的深刻理解。正如美國(guó)學(xué)者戈?duì)柖∷赋?“調(diào)解需要一種高于‘運(yùn)用法律’能力的特殊技巧”。調(diào)解結(jié)案不應(yīng)被視為訴訟結(jié)案的另類，應(yīng)還其應(yīng)有的地位，調(diào)解應(yīng)作為行政法官的用武園地。
當(dāng)然，行政訴訟調(diào)解制度的建立與適用，還需要政治、經(jīng)濟(jì)、文化等人文社會(huì)資源作為背景支持，需要訴訟制度、司法制度及國(guó)家民主、憲政的完善。探明我國(guó)行政訴訟調(diào)解的出路，還是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，我們只能逐步探索構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度，使之成為依法治國(guó)與構(gòu)建和諧社會(huì)的“黃金結(jié)合點(diǎn)”，從而更好地推進(jìn)我國(guó)政治文明向前發(fā)展。