刑法博士論文免費(fèi)范文
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我國現(xiàn)行刑法是1997年頒布的，后來通過一個(gè)決定和九個(gè)修正案，對(duì)它進(jìn)行修改、補(bǔ)充。第九修正案于2015年8月31日通過，當(dāng)年11月1日起施行。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的關(guān)于刑法博士論文免費(fèi)范文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!
刑法博士論文免費(fèi)范文篇1
淺析我國保安處分的刑事立法化與人權(quán)保障
客觀地講我國現(xiàn)行的保安措施在人權(quán)保障方面存在著諸多問題，而且與國際人權(quán)公約的相關(guān)規(guī)定也不甚相符，我國簽署參加的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第9條第1款明確規(guī)定：“……除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由。”我們要履行該公約所確定的義務(wù)，就必須對(duì)目前我國的保安處分的立法狀況進(jìn)行徹底的改變，把保安處分制度納入到刑事立法之中。
(一)關(guān)于保安處分的立法原則
從保安處分對(duì)人權(quán)正反兩方面的影響來看，我國保安處分刑事立法化的過程中，應(yīng)當(dāng)在充分考慮能最大限度地保障被處分人的人權(quán)的同時(shí)，又能使保安處分在最大范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)其防衛(wèi)社會(huì)的功能。為此，在立法時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循并體現(xiàn)以下幾項(xiàng)原則：
1、法定性原則。
指對(duì)保安處分的適用必須依據(jù)法律的規(guī)定。保安處分法定原則的內(nèi)容為?首先?保安處分的依據(jù)是法定的?即法律必須預(yù)先規(guī)定什么行為是應(yīng)當(dāng)科處保安處分的行為?對(duì)該行為科處何種類型、何種程度的保安處分。裁判機(jī)關(guān)只能對(duì)已經(jīng)設(shè)定為應(yīng)受保安處分的行為進(jìn)行科處?保安處分的種類及程度也必須由法律預(yù)先規(guī)定?其次?保安處分的申請(qǐng)與裁判主體是法定的?再次?保安處分的程序是法定的。法律必須預(yù)先對(duì)保安處分的適用程序作出具體規(guī)定?實(shí)施保安處分的主體不依照或者不嚴(yán)格依照這些程序?將導(dǎo)致該保安處分的裁判無效。“除法律有明文規(guī)定外，對(duì)于任何人不得令服保安處分”[1]，這一原則是傳統(tǒng)的罪刑法定主義的沿襲，因而，在適用時(shí)，禁止依據(jù)習(xí)慣法和類推的適用。同時(shí)，對(duì)被處分人適用時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格依照刑事訴訟的法定程序進(jìn)行，防止保安處分的濫用，堅(jiān)決杜絕法外施行保安處分。為此，就應(yīng)當(dāng)在刑法典和刑事程序法中對(duì)保安處分的基本問題，如適用對(duì)象、適用條件、種類、各種類的內(nèi)容以及適用和執(zhí)行的程序作出明確的規(guī)定。
2、適當(dāng)性原則。
指保安處分的種類和輕重?應(yīng)當(dāng)與行為人的危險(xiǎn)性以及防衛(wèi)社會(huì)的需要相當(dāng)?對(duì)被適用的人適用的保安處分，應(yīng)根據(jù)其人身危險(xiǎn)性的大小決定處分的輕重，使保安處分與其欲排除的危險(xiǎn)以及特殊預(yù)防的目的相適應(yīng)。該原則的基本要求是?裁判機(jī)關(guān)在適用保安處分時(shí)?除了考慮保安處分的目的與防衛(wèi)社會(huì)的需要以外?還要使保安處分的內(nèi)容與行為人的危險(xiǎn)性?包括行為的嚴(yán)重程度?相適應(yīng)。該原則一方面可以避免裁判機(jī)關(guān)以防衛(wèi)社會(huì)為借口?濫用保安處分?侵害國民的自由權(quán)利?另一方面可以促使裁判機(jī)關(guān)在科處保安處分時(shí)?認(rèn)真確定行為人的危險(xiǎn)性程度?選定適當(dāng)?shù)谋０蔡幏址椒ㄅc期限。
3、必要性原則。
即保安處分只有在基于社會(huì)防衛(wèi)所需要，且為社會(huì)倫理所允許的前提下才能適用。如果對(duì)行為人的危險(xiǎn)，可用其他更為輕微的方法排除的，就不應(yīng)適用保安處分。保安處分沒有象刑罰那樣的懲罰性質(zhì)，但仍是一種強(qiáng)制性，也會(huì)給被適用者以不同的痛苦，如果毫無限制地利用國家權(quán)力來達(dá)到維護(hù)社會(huì)治安的目的，將有失于社會(huì)的公允和同情，擴(kuò)大適用范圍，也和現(xiàn)代人權(quán)保障觀念不相容。正如德國刑法學(xué)家邁耶所指?一切保安處分一方面要有合目的性?另一方面要有個(gè)人道德的容許性?但更重要的是?須有個(gè)人人身自由的保障?尤其在立法及適用上?要充分考慮保安處分的必要性。[2]
4、改善為主排害為輔的原則。
這一原則要求保安處分的適用和執(zhí)行應(yīng)著重于被處分者積極的改善教育，使之?dāng)[脫犯罪傾向，而不能將保安處分視為消極的隔離排害工具。隔離排害是不得已的，只有治標(biāo)的功用，而矯正、感化則是能動(dòng)的，具有治本的意義。
(二)關(guān)于保安處分的立法模式
此處所指的保安處分的立法模式包括兩方面的問題：一是在刑法中規(guī)定保安處分制度，還是在行政法規(guī)中規(guī)定保安處分制度?抑或兩者都應(yīng)有?概言之，即在規(guī)定了刑法意義上的保安處分制度后，是否仍應(yīng)保留行政意義的保安制度?二是刑法中的保安處分制度采取何種形式來規(guī)定?下面就這兩方面的問題分述之。
1、關(guān)于設(shè)立刑法意義上的保安處分制度問題
從當(dāng)今世界各國刑法的相關(guān)規(guī)定來看，西方國家?guī)缀醵荚谠O(shè)立刑法意義上的保安處分制度的時(shí)候沒有保留行政意義的保安處分制度。即使事實(shí)上存在著所謂的行政意義上的保安處分，也因西方國家對(duì)犯罪這一概念仍停留在定性意義上，沒有定量因素，犯罪的外延很寬泛，犯罪與違法之間沒有明顯的界限，僅存在著處罰上的差異，西方國家的刑事處罰與行政處罰之間并沒有象我國那樣涇渭分明等原因使得刑法意義上的保安處分制度與行政意義上的保安處分制度沒有多少差異。但從理論上，在西方國家仍有刑法意義上的保安處分和行政法意義上的保安處分之分。正如我國臺(tái)灣學(xué)者所指出的那樣：“凡行使保安警察權(quán)而對(duì)特定人或特定物所施之特定處分，皆屬行政法上保安處分之范疇”;而所謂刑法上的保安處分，“乃國家基于公權(quán)力并據(jù)法律，對(duì)于犯罪行為或其他類似行為而具有一定危險(xiǎn)之人，以特別預(yù)防犯罪為目的所施矯治、教育、醫(yī)療或保護(hù)等方法，而由法院宣告之公法上處分。”[3]
在我國目前主要的是存在著行政意義上的保安處分，只有少部分規(guī)定在刑法典和單行刑法中。此處筆者所稱的保安處分刑事立法化，就是要將大量的行政意義上的保安處分納入到刑法典中，在刑法典中設(shè)立專章專門規(guī)定保安處分的適用對(duì)象、適用條件及種類等，形成比較完整的刑法意義上的保安處分體系。
至于在保安處分的刑事立法化過程中是否要保留行政意義上的保安處分以及如何保留等問題，學(xué)界有如下兩種不同的觀點(diǎn)：(1)單軌制做法。即保安處分制度全部由刑法規(guī)定，不應(yīng)再保留行政意義上的保安處分。[4](2)雙軌制做法。即根據(jù)我國現(xiàn)有的法律現(xiàn)實(shí)，將保安處分分為兩個(gè)層次：一個(gè)是刑法典中規(guī)定的刑法意義的保安處分;一個(gè)是行政立法加以規(guī)定的行政意義的保安處分。持這種觀點(diǎn)的人還認(rèn)為，將保安處分規(guī)定在不同的法律載體中：一則可以減輕人民法院的工作壓力;二則便于行政機(jī)關(guān)根據(jù)治安形勢(shì)，及時(shí)采取相應(yīng)的措施，防患于未然，使保安處分原則性與靈活性相結(jié)合;三則尊重了已有的法律習(xí)慣，很多已存的保安處分已實(shí)施多年，且為人們所熟悉和接受，用這種立法方式，不僅不會(huì)對(duì)人們的心理造成很大的沖擊，也不會(huì)動(dòng)搖我們目前正倡導(dǎo)的“罪刑法定”信念，在這種立法模式的導(dǎo)引下，重構(gòu)保安處分制度便變得簡(jiǎn)單易行。[5]
筆者同意雙軌制的做法。但關(guān)鍵是哪些保安處分應(yīng)規(guī)定于刑法典中，哪些應(yīng)規(guī)定于行政法規(guī)中?這便就是需要探討的第二個(gè)問題。該問題事實(shí)上是保安處分刑事立法化的程度問題。對(duì)此也有不同的認(rèn)識(shí)。
(1)以是否是犯罪者來區(qū)別，將構(gòu)成犯罪的保安處分劃歸到刑法評(píng)價(jià)的范疇，而對(duì)不構(gòu)成犯罪的則劃入由行政法調(diào)整。該觀點(diǎn)認(rèn)為：“對(duì)不同的對(duì)象適用保安處分就由不同的機(jī)關(guān)進(jìn)行。對(duì)犯罪人適用的保安處分，是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的形式，因而必須由人民法院宣告。而對(duì)非犯罪者適用的保安處分，則是實(shí)現(xiàn)行政責(zé)任的形式，因而由行政機(jī)關(guān)適用。”[6]這種觀點(diǎn)明顯不妥，因?yàn)閷?duì)有的人如已構(gòu)成了犯罪但無須實(shí)行刑事處分的人施以的保安處分就應(yīng)由刑法規(guī)定并由法院宣告。
(2)以是否實(shí)施了犯罪行為或其他危險(xiǎn)行為來劃分。持此種觀點(diǎn)的人認(rèn)為：“行政法上的保安處分，不以犯罪行為或其他危害行為的發(fā)生為前提，只要行為人有實(shí)施犯罪行為或其他危害行為的危險(xiǎn)性，就可以予以行政性的保安處分。如對(duì)于吸毒成癮但尚未實(shí)施其他危害行為者的強(qiáng)制戒毒，就是一種行政性的保安處分?？梢哉f，行政性的保安處分，以預(yù)防初犯為其目標(biāo)。而刑法上的保安處分，則必須以行為人已經(jīng)實(shí)施犯罪行為或者客觀上達(dá)到犯罪危害程度的危害行為為前提，它以預(yù)防再犯為其目標(biāo)。如對(duì)于因吸毒成癮而實(shí)施其他犯罪行為者的強(qiáng)制戒毒，就是一種刑法上的保安處分。”[7]這種觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)閷?shí)務(wù)操作中確定危害行為是否達(dá)到犯罪的危害程度難于把握，也沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)。況且有的需處以保安處分的并不必然以實(shí)施危害行為為前提。
(3)以是否與公民的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的關(guān)系程度為標(biāo)準(zhǔn)。持該觀點(diǎn)的人認(rèn)為，刑事立法上不宜規(guī)定應(yīng)由行政機(jī)關(guān)掌握的處分措施。我國未來刑法典上應(yīng)對(duì)那些與公民的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利直接相關(guān)的處分措施作出規(guī)定，如將勞動(dòng)教養(yǎng)和收容教育合并為教養(yǎng)處分，將收容教養(yǎng)改為少年保護(hù)，規(guī)定在刑法典中。并將這些處分措施的裁判權(quán)交由人民法院行使。而其他與公民的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利只有間接聯(lián)系的處分措施，應(yīng)保留于行政立法中，由行政機(jī)關(guān)去適用，如禁止駕駛、禁止從業(yè)等。[8]筆者同意此種觀點(diǎn)，因?yàn)檫@樣一方面同我國目前的立法狀況相適應(yīng)，符合國情，另一方面又對(duì)被處分人的人權(quán)有了較好的保障，可以防止行政機(jī)關(guān)對(duì)保安處分的濫用。
2、關(guān)于刑法中如何規(guī)定保安處分的問題
從保安處分的立法類型看，主要有三種模式，一是一元化立法例，即在刑法中只規(guī)定保安處分而不規(guī)定刑罰，主要表現(xiàn)在十九世紀(jì)二十年代的一些刑法例中，如1921年菲利主持的《意大利刑法草案》，1922年和1926年的《蘇俄刑法典》等;二是二元化立法例，即在刑法中并列規(guī)定刑罰與保安處分，這是現(xiàn)代大陸法系各國刑法典的基本立法方法;三是以單行刑事法專門規(guī)定保安處分制度，一些國家尤其是英美法系的國家多采用此種方式。
筆者認(rèn)為，我國應(yīng)采取第二種立法模式，即采二元化的立法例。但二元化的立法例中，對(duì)保安處分的規(guī)定又有三種方式，即并科主義、擇一主義和代替主義。并科主義主要為德國刑法所采，一般是刑罰和保安處分兩種制裁方式并行宣告，原則上先行刑，之后認(rèn)為已無執(zhí)行保安處分的必要時(shí)，可免除保安處分的執(zhí)行。擇一主義，又稱選科主義，即在兩種制裁方式中酌情選科一種，另一種則免予執(zhí)行。代替主義即保安處分代替刑罰執(zhí)行，但并不絕對(duì)替代，根據(jù)被執(zhí)行者的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危險(xiǎn)性情況，如認(rèn)為有必要時(shí)，仍執(zhí)行刑罰。瑞士刑法采用此種立法例。此三種模式，各有所長，我們認(rèn)為，我國刑法完全不必要自我局限于哪一種主義，而可根據(jù)我國保安處分所適用的對(duì)象和類型，適用不同的主義。例如持有毒品罪犯往往吸毒，需要強(qiáng)制戒毒，對(duì)此類人等，則可采取上述并科主義;對(duì)少年犯及其他限制責(zé)任能力人，初犯偷竊、搶奪等嚴(yán)重罪行者，可酌情采用選科主義或代替主義。而且，基于盡量避免青少年身陷囹圄、以濡染惡習(xí)的立場(chǎng)，宜盡可能多地免去他們的刑罰而選科少年保護(hù)等保安處分。
總之，我們應(yīng)在總結(jié)過去的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，大膽吸收、借鑒國外的成功經(jīng)驗(yàn)，建立具有中國特色的保安處分制度的立法體系和執(zhí)法機(jī)制。
(三)關(guān)于刑法上保安處分的種類
根據(jù)我國的實(shí)際情況，借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，我國可以把以下幾類保安處分納入到刑法中：
1、教養(yǎng)處分
原來的勞動(dòng)教養(yǎng)的對(duì)象包括六種人。將勞動(dòng)教養(yǎng)納入保安處分中時(shí)，要對(duì)其適用對(duì)象進(jìn)行梳理。第一，勞動(dòng)教養(yǎng)的適用范圍，應(yīng)是主權(quán)范圍所及的每一個(gè)符合適用教養(yǎng)處分的人。不宜再象現(xiàn)行勞動(dòng)教養(yǎng)規(guī)定中那樣存在適用時(shí)的城鄉(xiāng)差別、地域差別。第二，教養(yǎng)處分的適用對(duì)象應(yīng)年滿16周歲。第三，現(xiàn)行勞動(dòng)教養(yǎng)規(guī)定中的某些適用對(duì)象，明顯不應(yīng)納入教養(yǎng)處分之中。如有破壞勞動(dòng)紀(jì)律行為的人、“反社會(huì)主義分子”、 “反革命分子”等等。在確定教養(yǎng)對(duì)象時(shí)應(yīng)予以剔除。第四、現(xiàn)行勞動(dòng)教養(yǎng)規(guī)定中存在一些和1997年《刑法》相抵觸或不相適應(yīng)的條款。如“流氓”行為，新刑法已將其分解為聚眾斗毆、尋釁滋事等行為，“流氓”一詞已不再是法律用語。在確定教養(yǎng)處分的對(duì)象時(shí)，應(yīng)注意和《刑法》的協(xié)調(diào)。
教養(yǎng)處分的適用對(duì)象應(yīng)包括：
(1)多次實(shí)施盜竊、斗毆等違法行為而具有較大的人身危險(xiǎn)性的人(這些人必須曾經(jīng)因違法行為接受過兩次以上的治安管理處罰才能斷定其具有人身危險(xiǎn)性)。在目前的勞動(dòng)教養(yǎng)對(duì)象中，有一部分是常習(xí)性違法行為人。他們的特點(diǎn)是屢次實(shí)施違法行為而又構(gòu)不成刑事犯罪。這部分人就是我們平時(shí)所講的“大法不犯，小錯(cuò)不斷”具有“屢教不改”特點(diǎn)的違法行為人。對(duì)這部分人，法律關(guān)注的是他們?nèi)松硖卣鞫皇切袨樘卣?。從行為特征看，他們尚不夠刑事處罰。但從人身特征看，他們又體現(xiàn)出相當(dāng)程度的人身危險(xiǎn)性。
(2)賣淫、嫖娼者(指因賣淫嫖娼被公安機(jī)關(guān)處理過又繼續(xù)賣淫、嫖娼的;或因多次賣淫嫖娼，雖未被公安機(jī)關(guān)處理過但事后查明的)。將第一次或偶爾賣淫嫖娼的仍納入行政法的范疇，因?yàn)閮H憑一次違法行為并不能夠斷定行為人的人身危險(xiǎn)性，不能據(jù)此就對(duì)其適用教養(yǎng)處分。如果上述人員已經(jīng)患有性病的則應(yīng)進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療。
(3)累犯和慣犯。這部分人的人身危險(xiǎn)性比較大，犯罪習(xí)性嚴(yán)重，有著很大的再犯可能性，從以往的實(shí)踐來看，僅對(duì)其適用刑罰并不能起到很好的作用。因此在對(duì)他們宣告刑罰的同時(shí)應(yīng)一并處以教養(yǎng)處分。在刑罰執(zhí)行完畢后，法院對(duì)其再犯可能性進(jìn)行考察，如果其再犯可能性不大，則教養(yǎng)處分不再執(zhí)行。教養(yǎng)處分的期限為6個(gè)月至3年，必要時(shí)可以延長1年。在教養(yǎng)處分期間每隔半年的時(shí)間，執(zhí)行機(jī)關(guān)要對(duì)被處分人的再犯可能性做一次復(fù)議，并將結(jié)果報(bào)至原裁決機(jī)關(guān)，由原裁決機(jī)關(guān)根據(jù)受處分人的具體矯正效果決定是否應(yīng)提前解除或是延長處分的適用。
2、強(qiáng)制醫(yī)療處分
這種處分主要適用對(duì)象為精神障礙者。對(duì)實(shí)施了危害行為的精神障礙者，不要求其承擔(dān)刑事責(zé)任或要求其承擔(dān)較輕的刑事責(zé)任，是刑事政策和人道主義的要求。但是，這并沒有因此而消除其對(duì)社會(huì)的危害和潛在的威脅。雖然我國刑法中對(duì)造成危害結(jié)果但不負(fù)刑事責(zé)任的精神障礙者有“應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療”的規(guī)定，但由于家屬和監(jiān)護(hù)人的力量有限，承擔(dān)這樣的責(zé)任困難多，難度大，很難有效地控制此類精神障礙者不再危害社會(huì)。因此，為了整個(gè)社會(huì)的安全，國家有必要對(duì)危險(xiǎn)的精神障礙者采取一定的對(duì)策，將其送到特定的精神病院，采取強(qiáng)制性醫(yī)療措施。這樣，一方面可以對(duì)精神障礙者施以治療，從積極的方面消除犯罪成因，一方面使之與社會(huì)隔離，使其不能繼續(xù)危害社會(huì)，從而達(dá)到既治病救人，又防衛(wèi)社會(huì)的目的。其次的適用對(duì)象為實(shí)施了賣淫、嫖娼行為的性病患者。這類人應(yīng)收容于性病醫(yī)療所進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療，如果其行為又構(gòu)成犯罪的，應(yīng)與刑罰并科適用。
3、禁戒處分
這種處分主要適用于因酒類或麻醉劑中毒而對(duì)社會(huì)有危險(xiǎn)者。酗酒、吸毒一直是許多國家的“社會(huì)病”，它不僅是引發(fā)多種犯罪的重要原因，而且直接影響到社會(huì)治安和國家的文明與進(jìn)步。因此，各國一般都有對(duì)酗酒、吸毒者的懲戒措施。近幾年來，酗酒，特別是吸毒在我國也日益成為突出的社會(huì)問題。雖然我國對(duì)酗酒、吸毒犯罪不免除刑事責(zé)任，但對(duì)于酗酒、吸毒成癖的人來說，其犯罪行為是在中毒以后，在對(duì)自己行為的認(rèn)識(shí)和控制能力顯然低于正常人的狀態(tài)下實(shí)施的。對(duì)他們僅適用刑罰，不能從根本上消除再次犯罪的危險(xiǎn)性。而設(shè)立禁戒處分，通過一定的治療和戒除，消除其癖性，更利于特殊預(yù)防。需要指出，禁戒處分并不排除刑罰的適用。如果酗酒、吸毒者的行為已構(gòu)成犯罪且罪行嚴(yán)重，一般應(yīng)附加適用禁戒處分;如果行為較輕或尚不構(gòu)成犯罪，則可單獨(dú)適用禁戒處分。設(shè)立禁戒處分，亦可以從治療和消除癖性及與社會(huì)隔離兩個(gè)方面達(dá)到保全社會(huì)的目的。
4、保護(hù)管束
這種處分是指不剝奪受處分人的人身自由，而把處分對(duì)象置于社會(huì)內(nèi)，由有關(guān)部門進(jìn)行指導(dǎo)、監(jiān)督或輔導(dǎo)，促使其改惡從善。保護(hù)管束適用的對(duì)象主要有二：一是對(duì)某些具有犯罪危險(xiǎn)的人單獨(dú)適用，如刑罰執(zhí)行完畢后的累犯、慣犯;一是對(duì)緩刑、假釋、管制罪犯附加適用，現(xiàn)行刑法僅原則性地規(guī)定了緩刑、假釋罪犯在考驗(yàn)期的監(jiān)督考察和管制罪犯的監(jiān)督考察，但沒有規(guī)定具體措施，因此有必要在保安處分制度中作出具體規(guī)定。這種處分作為一種設(shè)施外的處遇方法，可以減輕法的強(qiáng)制感和刑罰的冷酷感，便于對(duì)象的監(jiān)督管理和改造;同時(shí)亦可充分利用社會(huì)各方面的力量，積極促使行為人復(fù)歸社會(huì)。
5、少年保護(hù)
這主要是適用于青少年的處分方法。青少年有自己的生理、心理特征，主要表現(xiàn)在心理、生理發(fā)育不完全成熟，可塑性大。因此，對(duì)青少年違法犯罪者就不應(yīng)著眼于懲罰，而應(yīng)立足于教育、挽救、感化和保護(hù)。這就使得對(duì)青少年適用保護(hù)處分具有特別重要的意義。我國《刑法》第17條第4款中的有關(guān)規(guī)定稱之為收容教養(yǎng)，在設(shè)立保安處分規(guī)制后應(yīng)予完善之。對(duì)于如何適合青少年違法犯罪者的特點(diǎn)合理選擇處分形式，尚有待進(jìn)一步探討，不過，總結(jié)我國青少年立法及司法實(shí)踐，借鑒國外青少年立法的內(nèi)容，在我國適用青少年的保安處分形式應(yīng)多一些，如設(shè)立青少年管教中心和工讀學(xué)校，禁止出入特定場(chǎng)所，予以歸勸、訓(xùn)誡和警告等等。
6、善行保證
善行保證是責(zé)令被適用者提供一定數(shù)額金錢或有價(jià)證券，作為將來不再違法和犯罪的保證。善行保證在不限制被處分人的人身自由，同時(shí)又在一定的條件下保留被處分人的經(jīng)濟(jì)利益受到剝奪的可能性。此項(xiàng)措施不涉及被處分人的人身權(quán)利，更易于接受，使被處分人的抵觸心理較其它處分小，從而更有利于被處分人的改過。善行保證可以單處，也可以和其它措施和刑罰并處。
7、沒收罪物
沒收罪物是指消除犯罪的方法或條件，將與犯罪有關(guān)或有誘發(fā)犯罪危險(xiǎn)的物品和違禁品予以沒收的處分。我國刑法第64條有對(duì)犯罪分子違法所得的一切財(cái)物、違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物予以沒收的規(guī)定。在現(xiàn)行刑法中，這一措施既不具有刑罰的法律后果，也不是非刑罰處罰方法。在設(shè)立保安處分時(shí)，應(yīng)將其納入保安處分的體系中，明確其法律性質(zhì)。沒收財(cái)物措施可以和刑罰并科適用。
此外，本著實(shí)行刑法上保安處分和行政法上保安處分雙軌制的思路，對(duì)我國司法實(shí)踐中行之有效的禁止駕駛、禁止從業(yè)這類保安措施，可以考慮保持其行政性的制裁性質(zhì)，規(guī)定為行政法上的保安處分。
(四)關(guān)于刑法上保安處分程序的構(gòu)建
重構(gòu)我國保安處分制度?除在實(shí)體法上應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)有保安措施刑法化?相應(yīng)地還應(yīng)當(dāng)將保安處分程序納入刑事訴訟法的規(guī)范之中。筆者認(rèn)為?為了充分發(fā)揮保安處分的應(yīng)有功能?我國保安處分程序的構(gòu)建?應(yīng)當(dāng)立足于以下模式? 1、公安機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求
公安機(jī)關(guān)是國家的治安保衛(wèi)機(jī)關(guān)?負(fù)有維護(hù)社會(huì)秩序的職責(zé)。在辦理保安處分案件時(shí)?由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)案件事實(shí)的調(diào)查?并根據(jù)案件情況決定是否申請(qǐng)人民法院判處保安處分?是較為妥當(dāng)?shù)?。在具體程序的設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利及聘請(qǐng)律師為其提供法律幫助的權(quán)利。
2、人民法院裁判
保安處分由人民法院裁判。保安處分案件由基層法院作為一審法院?實(shí)行兩審終審制。在具體審理程序的設(shè)計(jì)上?應(yīng)考慮設(shè)立人格調(diào)查制度，由法官在審理前委托有關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)當(dāng)事人的生活閱歷、精神狀況、家庭環(huán)境、工作或?qū)W習(xí)情況、人格狀態(tài)等進(jìn)行調(diào)查，以對(duì)當(dāng)事人的犯罪傾向作出綜合判斷。
3、司法行政機(jī)關(guān)執(zhí)行
保安處分的執(zhí)行主體應(yīng)當(dāng)是司法行政機(jī)關(guān)?具體由司法行政機(jī)關(guān)設(shè)立的監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施。在保安處分立法中?應(yīng)當(dāng)確立與設(shè)立保安處分制度目的相契合的管理制度與管理方法?即根據(jù)保安處分具體內(nèi)容的不同?建立不同的保安處分執(zhí)行環(huán)境?執(zhí)行中?應(yīng)當(dāng)充分保障其與外界聯(lián)絡(luò)的權(quán)利、與其親友會(huì)見的權(quán)利。對(duì)于執(zhí)行期間的所外執(zhí)行、延長或縮短期限、提前解除保安處分等問題?應(yīng)當(dāng)明確其條件、申請(qǐng)主體及裁判的方式。
4、人民檢察院監(jiān)督
人民檢察院對(duì)保安處分進(jìn)行監(jiān)督?目的是保證公正地適用保安處分。具體監(jiān)督活動(dòng)表現(xiàn)為?對(duì)人民法院已生效裁判認(rèn)為存在錯(cuò)誤?依照審判監(jiān)督程序提出抗訴?受理當(dāng)事人及其委托的人的申訴?監(jiān)督對(duì)被處分人的管理?審查延長或縮短保安處分期限?提前解除保安處分是否合法等。
保安處分是對(duì)被處分人剝奪其人身自由的措施?關(guān)系到所涉公民的基本人權(quán)?因此?在保安處分措施的適用中?當(dāng)事人權(quán)利保障是最為重要的問題。為此?保安處分立法除了為當(dāng)事人行使辯解權(quán)及獲得律師幫助權(quán)提供充分保障以外?還應(yīng)當(dāng)規(guī)定充分的救濟(jì)、復(fù)查程序?以保障被處分人的合法權(quán)益。具體包括(1)上訴程序。當(dāng)事人及其法定代理人?以及經(jīng)當(dāng)事人同意的律師和近親屬不服人民法院第一審未生效的保安處分判決?有權(quán)用書狀或者口頭向上一級(jí)人民法院上訴。為了維護(hù)上訴人的上訴權(quán)?上訴程序的啟動(dòng)不要求必須有上訴理由。另外?有必要參照刑事訴訟法確立的上訴不加刑原則?在保安處分上訴程序中確立上訴審不得變更為對(duì)當(dāng)事人不利的原則;(2)申訴程序。被處分人及其法定代理人、近親屬對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的保安處分判決不服?可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴?要求進(jìn)行重新審查和處理。為使被處分人充分行使申訴權(quán)?保障其合法權(quán)益?應(yīng)當(dāng)在立法中確立申訴再審不得變更不利的原則;(3)提請(qǐng)復(fù)核再審程序。執(zhí)行機(jī)關(guān)在保安處分執(zhí)行中?如果認(rèn)為判決有錯(cuò)誤?應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)人民法院進(jìn)行復(fù)核。人民法院收到執(zhí)行機(jī)關(guān)的提請(qǐng)復(fù)核意見書后?應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。對(duì)于確有錯(cuò)誤的原審判決?人民法院可以通過再審程序進(jìn)行再審?視情況可以作出解除保安處分或縮短保安處分期限的裁判;(4)依照職權(quán)審查。人民法院應(yīng)當(dāng)依照職權(quán)定期對(duì)被處分人進(jìn)行審查?以確定是否存在繼續(xù)保安處分的必要性。審查采取聽證的方式?由當(dāng)事人及其委托的人和執(zhí)行機(jī)關(guān)參加。對(duì)于已經(jīng)不存在保安處分必要性的?應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除保安處分;(5)賠償。依照審判監(jiān)督程序再審改判原判決錯(cuò)誤?應(yīng)當(dāng)解除對(duì)被處分人的保安處分措施的?或者執(zhí)行機(jī)關(guān)及其工作人員因職務(wù)侵權(quán)行為損害被處分人人身財(cái)產(chǎn)權(quán)的?被處分人有權(quán)申請(qǐng)賠償。
注：
[1]參見《意大利刑法》第199條。
[2]楊春洗：《刑法總論》，北京大學(xué)出版社1981年版，第305頁。
[3]高仰止：《刑法總則之理論與實(shí)用》，五南圖書出版公司1986年版，第590頁。
[4]金昌俊：《淺談我國保安處分的立法構(gòu)想》，載《當(dāng)代法學(xué)》2003年第12期。
[5]房清俠：《構(gòu)建我國完整的保安處分制度的設(shè)想》，載《河北法學(xué)》2002年第4期。
[6]參見張旭、陳正云：《保安處分與刑法的完善》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》。
[7]趙秉志等：《中國刑法修改若干問題研究》，載于《法學(xué)研究》第18卷第5期。
[8]苗有水：《保安處分與中國刑法發(fā)展》，中國方正出版社2001年6月第1版第190頁。
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試論非法證據(jù)排除規(guī)則
本文在當(dāng)前民主與法治觀念不斷深入弘揚(yáng)的同時(shí)，以震驚全國的佘祥林“殺妻”冤案為引子，在刑訊逼供等損害人權(quán)的雜音成為人們關(guān)注焦點(diǎn)的當(dāng)下分析非法證據(jù)排除規(guī)則。非法證據(jù)排除規(guī)則在中國的確立對(duì)于保護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)利起到至關(guān)重要的作用。本文試圖從非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)、重大意義等方面就創(chuàng)立我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的理論與實(shí)踐問題作些初步的探討。
2005年4月13日上午，震驚全國的“殺妻”冤案當(dāng)事人佘祥林終于被洗刷冤情，宣告無罪。在這起冤案中，許多現(xiàn)象十分發(fā)人深思。比如懷疑對(duì)象被刑訊逼供，上訪群眾受到拘捕;正當(dāng)申訴置之未理，合法辯護(hù)未予采納;敢于作證的群眾受打擊，懷疑對(duì)象的孩子被株連等等。除了審判機(jī)關(guān)，中國刑事證據(jù)立法也因此被推到風(fēng)口浪尖。佘祥林冤案似乎讓整個(gè)法學(xué)界蒙羞。用華東政法學(xué)院司法研究中心主任游偉教授的話說，現(xiàn)有的司法運(yùn)作機(jī)制不變，證據(jù)規(guī)則不變，導(dǎo)致冤案的體制瓶頸終歸難以突破。公安機(jī)關(guān)刑訊逼供→荊州地區(qū)中院依據(jù)屈打成招的口供判以死刑→湖北省高院發(fā)回重審→市縣有關(guān)部門協(xié)調(diào)(先定后審)→京山縣人民法院判以有期徒刑15年，這條被法學(xué)界視為漏洞百出的冤案流水線，如此將佘祥林一舉送進(jìn)冤獄?！?】
佘祥林案暴露出的刑訊逼供問題，已經(jīng)成了損害司法制度追求“公平和正義”的毒瘤。1996年通過的《刑事訴訟法》修正案中關(guān)于證據(jù)的條款規(guī)定：嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。1998年最高人民法院又就此做出司法解釋，“凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。”然而，佘祥林等冤案不僅暴露出少數(shù)公安機(jī)關(guān)單位在辦案過程實(shí)施刑訊逼供的情況相當(dāng)常見，在多數(shù)情況下，這些沒有充分證據(jù)印證的口供，成了法院判罰的重要乃至主要依據(jù)。現(xiàn)行法律沒有哪一條規(guī)定了刑事訴訟中實(shí)行“非法證據(jù)排除”，如何確立“非法證據(jù)排除”對(duì)于有效防止冤假錯(cuò)案具有重大的意義。
非法證據(jù)，是指有權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的公安司法官員違反法定程序，使用違法手段獲取的證據(jù)。隨著訴訟文明的發(fā)展進(jìn)步和人權(quán)保障意識(shí)的增強(qiáng)，各國對(duì)非法證據(jù)危害性的認(rèn)識(shí)日趨深刻，并相繼確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。非法證據(jù)排除規(guī)則，是指在刑事訴訟中，因?yàn)樽C據(jù)的來源違法，而導(dǎo)致其效力被排除，不得作為定案的證據(jù)使用的規(guī)則。在各國的證據(jù)立法中，非法證據(jù)規(guī)則也都有不同的體現(xiàn)，這是因?yàn)椋诓煌膬r(jià)值選擇，對(duì)待非法證據(jù)的認(rèn)識(shí)并不完全相同。非法證據(jù)排除規(guī)則的產(chǎn)生，是現(xiàn)代刑事訴訟制度發(fā)展的產(chǎn)物，有其堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。我國現(xiàn)行刑事訴訟法典尚未對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則作出明確的規(guī)定。最高人民法院與最高人民檢察院制定的有關(guān)司法解釋和規(guī)則對(duì)此雖已作出一些規(guī)定，但并不全面，很不適應(yīng)司法實(shí)踐的需要。況且，僅以司法解釋的形式對(duì)此項(xiàng)規(guī)則作出某些規(guī)定，而未有立法機(jī)關(guān)的立法，也并不利于在司法工作中實(shí)施。【2】本文試圖就創(chuàng)立我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的理論與實(shí)踐問題作些初步的探討。
一、非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)
(一)人權(quán)保障理論
在現(xiàn)代刑事訴訟中，越來越注重訴訟的民主性與科學(xué)性。在這一過程中，人權(quán)保障的價(jià)值獲得了張揚(yáng)?，F(xiàn)代刑事訴訟追求犯罪控制與人權(quán)保障雙重目的并重?，F(xiàn)代人權(quán)保障理念要求進(jìn)行刑事訴訟必須以保障人權(quán)為重要的價(jià)值目標(biāo)。人權(quán)保障重在保障被追訴者基本權(quán)利不被侵犯為目的。這是因?yàn)樾淌略V訟活動(dòng)涉及公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、隱私權(quán)利等公民權(quán)利，極易被侵犯。在刑事訴訟中，公民的上述權(quán)利總是受到偵控機(jī)關(guān)訴訟行為的威脅，偵查取證行為的侵權(quán)傾向是非常明顯的，侵犯公民上述權(quán)利的現(xiàn)象更易發(fā)生。人權(quán)保障理論要求，偵查行為必須尊重公民的基本權(quán)利，而違反程序規(guī)定，侵犯公民權(quán)利的行為必須受到譴責(zé)。非法獲得的證據(jù)，往往是以侵犯公民的人身、財(cái)產(chǎn)、隱私等基本權(quán)利為后果的非法搜查、非法扣押獲得的物還、刑訊逼供獲得的口供是以侵犯公民人身、住宅等權(quán)利為代價(jià)的，非法竊聽則侵犯了公民的隱私權(quán)。非法證據(jù)被采用，意味著對(duì)非法行為的縱容。非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，旨在非法證據(jù)排除規(guī)則正是通過對(duì)非法證據(jù)采取否定性的評(píng)價(jià)，拒絕其證明價(jià)值，以此杜絕偵查機(jī)關(guān)的非法行為，體現(xiàn)人權(quán)保障價(jià)值理念。從國際范圍來看，世界刑法學(xué)會(huì)第十五屆代表大會(huì)通過的《關(guān)于刑事訴訟中的人權(quán)問題的決定》第10條規(guī)定：“任何侵犯基本權(quán)利的行為取得的證據(jù)，包括派生出來的間接證據(jù)，均屬無效。”聯(lián)合國1984年通過的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第15條規(guī)定：“締約國家應(yīng)確保在任何訴訟中，不得援引任何業(yè)經(jīng)確認(rèn)系以酷刑取得的口供為證據(jù)”可見，人權(quán)保障已成為國際范圍內(nèi)刑事訴訟的發(fā)展趨勢(shì)。【3】
(二)程序正義理論
現(xiàn)代刑事訴訟不僅追求實(shí)體正義，而且注重程序自身的正當(dāng)性。程序正義是正當(dāng)程序的內(nèi)在要求。程序正義是指訴訟的過程應(yīng)具有程序正義理念所要求的品質(zhì)，追求的是過程價(jià)值。它體現(xiàn)于訴訟程序的運(yùn)作過程中，是評(píng)價(jià)訴訟程序自身正義性的價(jià)值目標(biāo)。評(píng)價(jià)訴訟是否具有程序正義價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)，是其能否保障受程序結(jié)果影響的人受到應(yīng)有的待遇?！?】
刑事訴訟程序是國家追訴、審判與懲罰犯罪，用以行使刑罰權(quán)的程序。因此在整個(gè)程序中必須符合民主法治國家的權(quán)力制衡原理，遵守正當(dāng)法律程序原則。所謂正當(dāng)法律程序原則是指整個(gè)刑事程序必須依據(jù)法律所明確規(guī)定的程序規(guī)范，而且所有的法定程序內(nèi)容必須公平而正當(dāng)合理。正當(dāng)法律程序原則首先要求所有的刑事程序必須符合法律性原則，偵查、起訴、審判必須依法，依法定程序進(jìn)行。而現(xiàn)代國家確立并實(shí)施的違反法律規(guī)定的訴訟程序獲得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)被排除的非法證據(jù)排除規(guī)則，體現(xiàn)了現(xiàn)代刑事訴訟對(duì)訴訟程序的尊重與景仰。追訴機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的告知義務(wù)，同樣是程序正義的要求。程序正義體現(xiàn)了公民個(gè)體被尊重的程度及享有訴訟權(quán)利的狀況。違反法定程序往往是以犧牲公民權(quán)利為代價(jià)的，這和現(xiàn)代法治社會(huì)崇尚人權(quán)保障理念是沖突的。追訴作為國家對(duì)特定公民發(fā)動(dòng)的專門活動(dòng)，是執(zhí)行法律的活動(dòng)，尤其必須依法進(jìn)行，遵守法律規(guī)定的程序，按照法定程序進(jìn)行，不得超越法律規(guī)定的職權(quán)。法定的追訴程序不僅是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的前提和保障，并且具有獨(dú)立價(jià)值。
(三)排除虛假理論
排除虛假理論主張，非自愿供述是對(duì)犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等不法或不當(dāng)手段的結(jié)果，這種供述存在虛假的可能性較大，如果加以采納，阻礙真實(shí)發(fā)現(xiàn)的危險(xiǎn)增大，所以不能承認(rèn)其證據(jù)能力。供述之所以要以自愿為條件，就在于排除虛假的供述?！?】美國證據(jù)法學(xué)者John H. Wigmore就認(rèn)為可信性和真實(shí)性的欠缺是排除非任意性供述的原因。美國最高法院曾經(jīng)指出普通法供述任意性標(biāo)準(zhǔn)旨在“排除虛假證據(jù)”?！?】日本也有不少學(xué)者持此觀點(diǎn)?？梢姡懦摷賹W(xué)說的立足點(diǎn)是供述是否出自自愿，認(rèn)為排除非自愿供述的目的在于發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)，而非自愿供述存在虛假或虛假的可能。
但是，該學(xué)說受到以維護(hù)人權(quán)學(xué)說為代表的其他學(xué)說的批判。理由是，同自愿供述中可能含有真實(shí)成份一樣，非自愿供述未必全是虛假的。如果依照排除虛假學(xué)說，即使供述是通過刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等手段取得，但是只要事后能證明該供述所言為實(shí)，具有真實(shí)性，或者根據(jù)該供述為線索所取得的其他證據(jù)，都應(yīng)當(dāng)被采用。這是僅僅顧及追求發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的刑事訴訟目的，而全然不顧保障人權(quán)的目的，這無異于鼓勵(lì)、縱容非法取證行為。
二、我國非法證據(jù)排除規(guī)則的現(xiàn)狀及存在的問題
我國法律明確禁止非法取證行為，但是對(duì)于非法證據(jù)能否在程序法上加以排除，刑事訴訟法并沒有明確規(guī)定，只是在第42條規(guī)定“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)都是證據(jù)。”不過，相關(guān)司法解釋對(duì)非法言詞證據(jù)的排除作了規(guī)定。例如，《最高人民法院執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。”《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為定罪的依據(jù)。人民檢察院審查起訴部門在審查中發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見，同時(shí)應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)另行指派偵查人員重新調(diào)查取證……偵查機(jī)關(guān)未另行指派偵查人員重新調(diào)查取證的,可以依法退回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。”換言之，檢察機(jī)關(guān)對(duì)非法取得的言詞證據(jù)雖然也持否定態(tài)度，但又規(guī)定可以依法重新取證。
可見，依照現(xiàn)行法律規(guī)定，在非法證據(jù)的效力方面,不能作為定案根據(jù)的證據(jù)是以非法方法取得的“證人證言、被害人陳述和被告人供述”這一類言詞證據(jù)。對(duì)于非法收集的物證、書證等證據(jù)是否予以排除，刑訴法和司法解釋都不明確。就非自愿供述而言，尚存在一個(gè)通過非自愿供述取得的間接或派生證據(jù)的效力問題。獲取口供通常是為了以此為線索取得其他證據(jù)(特別是物證)，因?yàn)樾淌略V訟法明確規(guī)定“只有被告人的供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。”如果偵察機(jī)關(guān)通過非法手段取得口供，并依此口供獲得了其他實(shí)物證據(jù)，檢察院所謂的“應(yīng)當(dāng)要求偵察機(jī)關(guān)重新取證”已沒有意義，除非排除這些間接證據(jù)的效力。在司法實(shí)務(wù)中，通過侵犯犯罪嫌疑人的人身權(quán)利和訴訟權(quán)利而取得的證據(jù)，如以非自愿供述為線索而取得的實(shí)物證據(jù)，以及違反法定程序進(jìn)行搜查、扣押而取得的實(shí)物證據(jù)，經(jīng)查證屬實(shí)并補(bǔ)辦相應(yīng)的手續(xù)，依然認(rèn)為有效。盡管法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)對(duì)非法取證行為給予相應(yīng)的懲處，但考慮到案件得以偵破的現(xiàn)實(shí)，不難想象處罰難度之大。因此，如果過度認(rèn)可違法取得的實(shí)物證據(jù)的證據(jù)效力，無疑會(huì)促使在案件偵破過程中對(duì)逼取供述的依賴，進(jìn)而發(fā)生刑訊逼供等酷刑行為。
三、非法證據(jù)排除規(guī)則的意義
(一)有利于司法機(jī)關(guān)嚴(yán)肅執(zhí)法，有效制止司法人員非法取證行為。建立非法證據(jù)排除規(guī)則，使執(zhí)法人員在實(shí)施違法行為之前，就想到其后果。非法證據(jù)的排除，是對(duì)司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證工作的最終的否定和譴責(zé)。有利于公民、法人或其他組織監(jiān)督執(zhí)法機(jī)關(guān)，在執(zhí)法機(jī)關(guān)采取非法手段調(diào)查收集證據(jù)時(shí)，公民、法人或其他組織有權(quán)拒絕，并在以后訴訟程序中要求要求排除。要想否定一項(xiàng)訴訟行為，最有效的莫過于其無效，而想制止辦案人員的非法取證行為，最有效的辦法就是宣告其違法獲得證據(jù)不具有可采性。從而督促司法機(jī)關(guān)守法并依法辦案。
(二)非法證據(jù)排除規(guī)則有利于徹底糾正違法行為，防止或減少冤假錯(cuò)案。實(shí)踐中，造成冤假錯(cuò)案的原因無不與辦案人員違法取證有關(guān)，非法證據(jù)排除規(guī)則盡管可能放縱犯罪，但其最大優(yōu)點(diǎn)就是要保證言詞證據(jù)的自愿性，從而達(dá)到定罪處罰的準(zhǔn)確性的目的。
(三)非法證據(jù)規(guī)則有利于切實(shí)保障訴訟參與人的權(quán)力，能促進(jìn)公安、司法機(jī)關(guān)及其工作人員法制觀念的轉(zhuǎn)變。非法證據(jù)排除規(guī)則是否在刑事訴訟中確立，存在一個(gè)價(jià)值權(quán)衡的問題，如果允許將非法取得的證據(jù)作為定案證據(jù)，對(duì)查明案件的真實(shí)情況，實(shí)現(xiàn)國家刑罰權(quán)是有益的，但這樣做是以破壞國家法律所確立的秩序和侵犯公民基本權(quán)利為代價(jià)的。反過來，如果對(duì)非法證據(jù)予以排除，又會(huì)阻礙對(duì)犯罪的查明和懲治，這與該國的刑事訴訟目的、主導(dǎo)價(jià)值觀念，對(duì)公民個(gè)人權(quán)利重視程序等因素都是相關(guān)的。該規(guī)則的確立，是一國文明水平的標(biāo)志，它體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)及其工作人員法制觀念的轉(zhuǎn)變，即從懲罰犯罪第一到注重保護(hù)人權(quán)的訴訟觀念的進(jìn)步。四、建立我國非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)想
在我國，對(duì)建立非法證據(jù)排除規(guī)則，大致有三種觀點(diǎn)：
一種觀點(diǎn)是“全盤否定說”。認(rèn)為非法證據(jù)不具有證明力，應(yīng)當(dāng)完全排除。其主要理由是：刑訴法已明確規(guī)定嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)。由此推論出，使用非法方法收集的證據(jù)材料，不能作為定案的根據(jù)，否則就會(huì)助長違法行為，也難以保證證據(jù)的真實(shí)性。
一種觀點(diǎn)是“肯定說”。認(rèn)為應(yīng)把非法手段與證據(jù)區(qū)別開來，對(duì)其違法行為可視情節(jié)輕重予以追究處理，但非法所得的材料若與案情有關(guān)仍可作為證據(jù)采用。其理由是：“實(shí)事求是”是我國證據(jù)制度的核心，我國刑訴法追求實(shí)質(zhì)真實(shí)，而不是只要求形式廣“合法”。即使是采蝴非法方法收集的真實(shí)材料，只要經(jīng)過查證屬實(shí)，同樣應(yīng)采納為證據(jù)。
一種觀點(diǎn)是“折衷說”。也即“區(qū)別對(duì)待說”，認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將非法獲得的口供和實(shí)物證據(jù)區(qū)別開來。前者無論真實(shí)與否，均應(yīng)予排除，因?yàn)榉欠ǐ@得的口供，虛假的可能性極大。后者只要經(jīng)查證屬實(shí)，應(yīng)予以肯定其認(rèn)據(jù)能力。它與口供不同，并不會(huì)違反法定的收集程序而改變其性質(zhì)。筆者認(rèn)為，在我國，建立非法證據(jù)排除規(guī)則，不僅要進(jìn)行實(shí)體公正與程序正義的價(jià)值權(quán)衡，而目要充分考慮到當(dāng)前的法治環(huán)境、司法資源及司法人員素質(zhì)等方面的綜合因素。因此，除對(duì)使用非法手段收集的一切言詞證據(jù)不予采用外，對(duì)由言詞證據(jù)列出的實(shí)物證據(jù)應(yīng)根據(jù)具體情況決定取舍。具體而言：
(一)關(guān)于非法獲取的言詞證據(jù)的排除問題
1.非法獲取的口供不能作為證據(jù)
我國于1988午9月參加的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第12條規(guī)定：“如經(jīng)證實(shí)是因?yàn)槭芸嵝袒蚱渌麣埲獭⒉蝗说阑蛴腥枞烁竦拇龌蛱幜P而作的供詞，不得在任何訴訟中援引為指控有關(guān)的人或其他人的證據(jù)。”對(duì)違反程序所取得的犯罪嫌疑人、被告人的門供是否排除，可以參照日本、德國的做法，如果供述是在沒有施壓的情況下作出的自愿性供述可以作為證據(jù)，如非法拘留或逮捕后犯罪嫌疑人的供述，因?yàn)檫@種情況下盡管是違反程序規(guī)定，但對(duì)犯罪嫌疑人或被告人的人身權(quán)利并不構(gòu)成影響，且是自愿性的供述。衡量違反程序獲得的供述是否能作為證據(jù)關(guān)鍵是供述是否自愿，是否遭到施壓?！?】
2.對(duì)于非法獲取的證人證言、被害人陳述，不能作為證據(jù)使用
對(duì)于違反程序獲取的證人證言或被害人陳述亦可借鑒日本、德國的規(guī)定，對(duì)于違反程序性規(guī)定在非施壓情況下獲取的證人、被害人自愿件陳述，可以作為證據(jù)使用。
(二)關(guān)于非法獲取的實(shí)物證據(jù)的排除問題
在處理非法取得的實(shí)物證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出排除的原則性規(guī)定，以例外情況作補(bǔ)充。設(shè)立非法實(shí)物證據(jù)例外時(shí)，筆者認(rèn)為應(yīng)酌情考慮以下因素：(1)非法取證行為偏離合法行為標(biāo)準(zhǔn)的程度;(2)行為人主觀心理狀態(tài)，即主觀是否故意或過失;(3)行為人當(dāng)時(shí)是否處于緊急情況，不得已為之; (4)整個(gè)取證過程一直處于非法狀態(tài)，還是個(gè)別環(huán)節(jié)處于非法狀態(tài); (5)違法取得證據(jù)的可能性;(6)侵害利益的性質(zhì)和程度;(7)證據(jù)形式上的違法是否可以得到彌補(bǔ);(8)案件的性質(zhì)及其危害程度。對(duì)偵查機(jī)關(guān)非法搜查、扣押的證據(jù)，原則上應(yīng)予排除?？紤]以上因素，例外應(yīng)包括以下四種情況：(1)被告人的行為嚴(yán)重危害國家安全和社會(huì)利益的刑事案件;(2)特殊情況下未履行某種法律手續(xù)而不涉及侵害公民人身權(quán)利的或?qū)袢松頇?quán)利侵害顯著輕微，在事后能通過補(bǔ)辦手續(xù)使證據(jù)形式上合法的;(3)以侵犯相對(duì)人權(quán)利的人法取得的實(shí)物證據(jù)，系相對(duì)人申請(qǐng)采用的;(4)其他可以例外的情況，包括最終或必然發(fā)現(xiàn)、善意搜查等?！?】
在處理非法言詞還報(bào)引出的實(shí)物證據(jù)，即“毒樹之果”時(shí)，有兩種觀點(diǎn)：一是“砍樹棄果”，其價(jià)值取向是保護(hù)被告人的利益優(yōu)于懲罰犯罪;另一種是“砍樹食果”，其價(jià)值取向是懲罰犯罪優(yōu)先于保護(hù)被告人的利益。這兩種觀點(diǎn)要么肯定一切.要么否定一切，都是形而上學(xué)的觀點(diǎn)，過于極端。筆者認(rèn)為，不可一概而論，應(yīng)視情況而定。即對(duì)用一般偵查手段可以獲取的實(shí)物證據(jù)，或如果不采用該實(shí)物還據(jù)，將會(huì)對(duì)國家利益和社會(huì)利益造成不可彌補(bǔ)的損害時(shí)，則可以作為定案的根據(jù);在一般條件下，偵查機(jī)關(guān)是不可能發(fā)現(xiàn)該實(shí)物證據(jù)，犯罪嫌疑人、被告人口供是獲取這一證據(jù)的惟一途徑時(shí)，從被告人不承擔(dān)證明自己有罪的舉證責(zé)任角度考慮，則應(yīng)當(dāng)排除此證據(jù)。
此外，應(yīng)當(dāng)建立證據(jù)合法性的舉證責(zé)任制度與監(jiān)督機(jī)制。被害人的舉證困難是刑訊逼供等行為屢禁不止的原因之一。按照現(xiàn)存舉證責(zé)任承擔(dān)原則，如果證人、犯罪嫌疑人、被告人主張其供述系因非法手段取得，則必須對(duì)其主張負(fù)舉證責(zé)任。但是，或者由于其當(dāng)時(shí)所處的被采取強(qiáng)制措施與外界隔絕的特定環(huán)境，或者由于被害人的傷情或傷痕在長時(shí)間的偵查階段已難以再現(xiàn)行為發(fā)生時(shí)的傷害程度，除非被致死致殘，否則，犯罪嫌疑人或被告人要收集證據(jù)證明刑訊逼供事實(shí)的存在，實(shí)際上幾乎已不可能。特別是對(duì)于毆打、夾指、捆綁、吊起、用警棍電擊等“肉刑”，罰站、罰跪、罰凍、罰曬、罰餓等“變相肉刑”，剝奪睡覺、搞車輪戰(zhàn)等“精神折磨”，預(yù)告危害其生命、健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)、身體、自由、信用等“威脅”行為，許諾給予其某種利益(包括減免刑、無罪開釋、不予起訴或許諾給予金錢等物質(zhì)利益等)使其供述的“引誘”行為，使對(duì)方陷入錯(cuò)誤而作出供述等“欺騙”行為，以及以其他非法的方法取證的行為， 往往難以進(jìn)行有效監(jiān)督及控制，被訊問人對(duì)此難以舉證，參與訊問的偵查人員往往會(huì)相互包庇，對(duì)非法訊問行為矢口否認(rèn)。
因此，要求犯罪嫌疑人、被告人或囚犯為其失去人身自由期間遭受的刑訊逼供行為等酷刑行為承擔(dān)舉證責(zé)任，顯然極不合理。與此相反，要求偵查機(jī)關(guān)為其獲得的證據(jù)負(fù)擔(dān)合法取得的舉證責(zé)任，既便利又合理。所以，對(duì)于有關(guān)刑訊逼供等酷刑行為的指控，應(yīng)當(dāng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置，即由偵查或檢察機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任。前述國外相關(guān)舉證責(zé)任倒置的作法可資借鑒，即：加強(qiáng)對(duì)訊問過程的監(jiān)督與控制(如審訊過程的錄音、錄象等證據(jù)保存制度)，定期的身體檢查制度，賦予犯罪嫌疑人和被告人在接受訊問時(shí)要求其辯護(hù)律師在場(chǎng)的權(quán)利，等等。這樣，既強(qiáng)調(diào)權(quán)力機(jī)關(guān)的自律，同時(shí)逐步建立他律機(jī)制，有利于有效解決違法取證問題。
【注釋】
【1】《從殺妻冤案透視司法體制瓶頸:缺少刑事證據(jù)規(guī)則》，http://www.sina.com.cn (2005年5月20日查)
【2】 董華，范躍如，《論刑事非法證據(jù)排除規(guī)則及其在我國的創(chuàng)立》，證據(jù)學(xué)論壇(第四卷)，中國檢察出版社，第270頁。
【3】 史立梅、胡長龍：“論非法證據(jù)排除規(guī)則的兩種立法模式”，《法學(xué)論壇》2001年第3期。
【4】 陳瑞華：“程序正義的理論基礎(chǔ)”，《中外法學(xué)》2000年第3期。
【5】龍宗智、李玉花：“論我國刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則”，《南京大學(xué)法律評(píng)論》1997年秋季號(hào)，第166-175頁。
【6】王光賢：“也論非法證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)建：反酷刑的視角”，《中外法學(xué)》，1998年第4期。
【7】張桂勇：“論對(duì)非法證據(jù)的排除”，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》1995年第6期，第53頁。
【8】左衛(wèi)民、劉濤：“非法證據(jù)規(guī)則的確立與完善”，《法商研究》1999年第5期，第12-14頁。
【9】 劉向陽、遲軍：《論非法證據(jù)的效力及排除規(guī)則》，人民法院報(bào)，2000年10月30日。
【參考文獻(xiàn)】
1.《從殺妻冤案透視司法體制瓶頸:缺少刑事證據(jù)規(guī)則》，http://www.sina.com.cn (2005年5月20日查)。
2.董華，范躍如：“論刑事非法證據(jù)排除規(guī)則及其在我國的創(chuàng)立”，《證據(jù)學(xué)論壇(第四卷)》，中國檢察出版社，2002年第1版。
3.史立梅、胡長龍：“論非法證據(jù)排除規(guī)則的兩種立法模式”，《法學(xué)論壇》2001年第3期。。
4.陳瑞華：“程序正義的理論基礎(chǔ)”，《中外法學(xué)》2000年第3期。
5.龍宗智、李玉花：“論我國刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則”，《南京大學(xué)法律評(píng)論》199年秋季號(hào)。
6.王光賢：“也論非法證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)建：反酷刑的視角”，《中外法學(xué)》，1998年第4期。
7.張桂勇：“論對(duì)非法證據(jù)的排除”，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》1995年第6期。
8.左衛(wèi)民、劉濤：“非法證據(jù)規(guī)則的確立與完善”，《法商研究》1999年第5期。
9.劉向陽、遲軍：《論非法證據(jù)的效力及排除規(guī)則》，人民法院報(bào)，2000年10月30日。
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