法律實(shí)證主義辯護(hù)
時間：
諾貝特·赫斯特1由 分享
一
至少50年來在德國法哲學(xué)中拒絕甚至譴責(zé)法律實(shí)證主義幾乎成為一種禮儀上的要求。我試圖在下面表明，這種對于法律實(shí)證主義的拒絕在理性的范疇內(nèi)是難以理解的，這種態(tài)度更多主要是建立在誤解和成見之上。
其中最重要的誤解和成見源于一個一般的錯誤，即人們把一個極端概括性的關(guān)于法律實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)歸于法律實(shí)證主義的代表。在此人們忽略了下面一點(diǎn)：人們將這種關(guān)于法律實(shí)質(zhì)的概括性觀點(diǎn)歸于法律實(shí)證主義者，實(shí)際上是將一系列完全不同的觀點(diǎn)歸于法律實(shí)證主義者，正是這些不同的觀點(diǎn)共同構(gòu)成了這個概括性的觀點(diǎn)。對此人們經(jīng)常并不清楚，這里涉及的觀點(diǎn)不僅是不同的，而且邏輯上是完全互相獨(dú)立的。
歸于法律實(shí)證主義者的各種不同觀點(diǎn)之間的邏輯獨(dú)立性是極端重要的一點(diǎn)。因為人們通?？梢哉f：當(dāng)兩個或者更多觀點(diǎn)邏輯上互相之間是獨(dú)立的，這表明，人們可以在沒有自相矛盾的情況下肯定這些觀點(diǎn)的每一個點(diǎn)而同時否定這些觀點(diǎn)的其他點(diǎn)。換句話說：當(dāng)很多觀點(diǎn)互相之間邏輯上是獨(dú)立的，人們也就必須驗證這些觀點(diǎn)的每一個具體點(diǎn)是否站得住腳或者是否能夠被接受。在這樣的驗證中很自然可以得出，一些觀點(diǎn)值得被拒絕，相反其他一些卻得到了良好論證。
正是這點(diǎn)我愿意為實(shí)證主義辯護(hù)：一些與“法律實(shí)證主義”這個關(guān)鍵詞緊密相聯(lián)的觀點(diǎn)是站不住腳的并因此應(yīng)該被拒絕，相反其他一些觀點(diǎn)卻得到了良好論證并值得肯定。
盡管如此我愿意在我的法律實(shí)證主義辯護(hù)中向前更進(jìn)一步。我不僅確信有一些通常被稱為法律實(shí)證主義的觀點(diǎn)事實(shí)上是經(jīng)受不住考驗的。我更認(rèn)為，正是這些經(jīng)受不住考驗的，經(jīng)常被對手強(qiáng)加給法律實(shí)證主義者的觀點(diǎn)并不為法律實(shí)證主義者們自己所主張。換句話說：我想指責(zé)實(shí)證主義的反對者，即反實(shí)證主義者，他們對法律實(shí)證主義的批判所獲得的自然的贊許主要建立在不充足的區(qū)分以及混淆之上：那些被稱為法律實(shí)證主義的、被反實(shí)證主義者正確地拒絕的觀點(diǎn)事實(shí)上根本不為實(shí)證主義者們所主張。正是由于這種方式，由于在“法律實(shí)證主義”這個關(guān)鍵詞之下對于不同觀點(diǎn)的混淆，使得那些事實(shí)上為法律實(shí)證主義者所代表的、并且得到良好論證的觀點(diǎn)也自動陷入了聲名狼藉的地步。
我認(rèn)為法律實(shí)證主義之爭典型地表明，對于理性哲學(xué)而言分析的區(qū)別和概念的精細(xì)是多么絕對地不可或缺。因為視角通過過于一般化的提問和對于根本不同的觀點(diǎn)的混淆而被模糊，從而使得人們在哲學(xué)（法哲學(xué)亦然）分析中經(jīng)常不能進(jìn)入到待解決問題的真正核心。
二
現(xiàn)在進(jìn)一步來闡述和論證該主張所涉及的“法律實(shí)證主義”的具體點(diǎn)。我想在下面兩點(diǎn)來表明：
1．在這個關(guān)鍵詞式的集合概念“法律實(shí)證主義”背后事實(shí)上隱藏著完全不同的觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)互相之間邏輯上是獨(dú)立的。
2．現(xiàn)代法律實(shí)證主義者實(shí)際上所主張的觀點(diǎn)都有著良好的、重要的理由。
據(jù)我的確信在“法律實(shí)證主義”這個一般概念后面尤其隱藏著五個不同的論點(diǎn)，我賦予每一個論點(diǎn)一個有我的烙印的關(guān)鍵詞。
（1)制定法論點(diǎn)：法（Recht）的概念應(yīng)該通過制定法（Gesetz）的概念來定義。
(2)中立論點(diǎn)：法的概念在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)被中立地定義。
(3)歸入論點(diǎn)（Subsumtionsthese)＊：法的適用在所有的案件中都能夠通過價值中立的歸入來完成。
(4）主觀主義論點(diǎn)：正確的法的標(biāo)準(zhǔn)具有主觀特性。
(5）合法主義論點(diǎn)：法的規(guī)范在任何情況下都值得遵守。
我將簡短地闡釋這五個特殊的論點(diǎn)，并表明，它們之間在邏輯上是互相獨(dú)立的。接著我將試圖表明，這五個論點(diǎn)中的第2點(diǎn)和第4點(diǎn)得到了良好論證，也只有這兩點(diǎn)為當(dāng)代法律實(shí)證主義者們所主張。
三
首先來闡釋和主張這五個論點(diǎn)的邏輯獨(dú)立性。
論點(diǎn)一不需要詳細(xì)的闡釋。在我了解的范圍內(nèi)，今天沒有人主張這個論點(diǎn)：從法的概念出發(fā)除了制定法（Gesetzesrecht)之外當(dāng)然還可以有習(xí)慣法以及法官法。至于是否在一個特定的法律秩序中事實(shí)上存在習(xí)慣法或者法官法，或者二者并存，并不取決于某些法律理論的理解，而是取決于這個具體的法律秩序的基礎(chǔ)規(guī)范，也就是憲法。
這個錯誤的制定法論點(diǎn)現(xiàn)在通常已經(jīng)不再被反對者歸入法律實(shí)證主義者名下了。然而這并不排除，當(dāng)有些反實(shí)證主義者反對法律實(shí)證主義者事實(shí)上所代表的論點(diǎn)的論據(jù)用完的時候，總會仍然返回這個假定。[1]
論點(diǎn)二一樣處于現(xiàn)代法哲學(xué)爭論的焦點(diǎn)。法律實(shí)證主義者要求對法的概念通過內(nèi)容中立的、純粹形式的標(biāo)準(zhǔn)來確定。當(dāng)涉及到法的概念的時候現(xiàn)行適用的法可以包含任何內(nèi)容。即使極端不道德或者不公正的規(guī)范如希特勒德國或比如現(xiàn)在南非的種族法律，只要它們符合各自法律秩序的內(nèi)在憲法原則，也仍然屬于法的概念范疇。法律實(shí)證主義者通過其中立論點(diǎn)贊同在賦予法律以效力和進(jìn)行規(guī)范、道德評判之間做嚴(yán)格的分離。
被我認(rèn)為理所當(dāng)然被拒絕的論點(diǎn)一和對論點(diǎn)二的肯定毫無疑問是相容的。因為一如制定法，習(xí)慣法和法官法當(dāng)然也可以被如此定義，即其原則上可以包含任意的內(nèi)容。
容后我再來辯護(hù)中立論點(diǎn)。首先我繼續(xù)闡釋這五個“法律實(shí)證主義的”論點(diǎn)并闡明它們相互之間的獨(dú)立性。
論點(diǎn)三說道，法律適用者一直作為一個自動歸入機(jī)器在工作，他們僅通過邏輯手段就能夠確定具體案件中需要適用的法。這個論點(diǎn)在權(quán)力分立理論產(chǎn)生的初期被主張，現(xiàn)在則被確定地駁倒。無論如何在我們這個世紀(jì)沒有一個有代表性的法律實(shí)證主義者主張論點(diǎn)三。然而這并不排除反對者經(jīng)常在合適的機(jī)會將這個論點(diǎn)歸于法律實(shí)證主義者。[2]
與論點(diǎn)三明顯的錯誤性相比，其與法律實(shí)證主義的論點(diǎn)二的邏輯獨(dú)立性更成為問題。也許人們不能夠這樣論證：歸入論點(diǎn)是錯誤的。也就是說，法律適用者不可能在所有的案件中都沒有自己的判斷。據(jù)此至少存在一些案件，在這些案件中個別的法律規(guī)范在個案中的適用要求一種判斷。這難道不意味著，因為判斷至少會進(jìn)入到一些具體法律規(guī)范中，在任何情況下具體法律規(guī)范的概念不能夠被內(nèi)容中立地定義，難道不意味著論點(diǎn)二至少在涉及具體法律規(guī)范的時候站不住腳？難道論點(diǎn)三的明顯的錯誤性不是已經(jīng)能夠充分地駁倒對于法律實(shí)證主義而言至關(guān)重要的論點(diǎn)二嗎？
這點(diǎn)基于如下理由并非如此。論點(diǎn)二，即法的概念應(yīng)該被內(nèi)容中立地定義，并不表明每個法律創(chuàng)制者能夠沒有對內(nèi)容的價值判斷而立法。當(dāng)法律制定者，即一般法律規(guī)范的創(chuàng)制者，在頒布這樣的一般性法律規(guī)范的時候，當(dāng)然總是已經(jīng)貫徹了一個評價。這在任何情況下都并不觸及中立論點(diǎn)，該論點(diǎn)認(rèn)為某人，比如法律學(xué)者，可以沒有自己的評價去描述社會現(xiàn)行適用的法。
相應(yīng)地這也適用于法律適用的情景，即具體法律規(guī)范適用的情形。比如某人想如其本來那樣識別和描述法律適用的結(jié)果，也即個別的法律規(guī)范，那么在任何情況下他都不需要自我進(jìn)行價值判斷，也即不需要損害中立論點(diǎn)。至于他了解或者記錄了法律適用者（比如法官的）的評價，這一點(diǎn)都不以他自己評價為前提。
創(chuàng)制法律或者適用法律是一方面，了解或者描述這樣的法律是另一方面，這是兩個根本不同的活動。法律實(shí)證主義者在中立論點(diǎn)的意義上原則上允許任何內(nèi)容作為法律內(nèi)容，從而賦予了每個法律創(chuàng)制者最大可能的評價和發(fā)揮空間。拒絕歸入論點(diǎn)并不會使得法律實(shí)證主義的中立論點(diǎn)有根本的改變。
論點(diǎn)四認(rèn)為，正確的法的標(biāo)準(zhǔn)不是客觀的，而是具有純粹的主觀特性。這個論點(diǎn)的內(nèi)涵最好借助與之相對的客觀主義觀點(diǎn)來闡明。相反觀點(diǎn)認(rèn)為：就法在內(nèi)容上應(yīng)該如何被創(chuàng)制，存在客觀適用的，可以識別的，通過理性可以把握的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。比如說，人們可以認(rèn)定，南非的國家種族歧視是錯誤的，應(yīng)該被廢除。這樣的語句如“黑人應(yīng)該得到和白人一樣的政治選舉權(quán)”是一個句子，這樣的句子允許被當(dāng)作“真的”來看待。換句話說：不僅事實(shí)判斷，即某情況如此的判斷，而且規(guī)范判斷，即某情況應(yīng)該如此的判斷，兩者都是真的或者假的，并且原則上能夠被作為真的或者假的被識別。
這就是客觀主義的法律倫理理念。法律實(shí)證主義者通過他們所代表的論點(diǎn)四，即主觀主義論點(diǎn)，拒絕這種客觀主義的理念。
盡管如此這里必須說明，主觀主義論點(diǎn)并不像中立論點(diǎn)以同一種方式處于法律實(shí)證主義的核心。有一些中立論點(diǎn)的擁護(hù)者，在這個范圍內(nèi)他們是實(shí)證主義者，卻堅定地拒絕主觀主義論點(diǎn)。（英國人約翰·奧斯丁是一個例子。）這樣的做法無疑是可能的。信奉客觀適用的正確的法的標(biāo)準(zhǔn)，然而卻將之僅作為法律倫理的原則．作為法律依據(jù)理性的方式應(yīng)該如何的原則來看待，而不是已經(jīng)將之作為事實(shí)上適用的法的確定標(biāo)準(zhǔn)，就如同中立論點(diǎn)的反對者所做的那樣，這絲毫不意味著矛盾。
在沒有自相矛盾的情況下拒絕論點(diǎn)四并肯定論點(diǎn)二是可能的。這表明：論點(diǎn)二和論點(diǎn)四在邏輯上來看互相是獨(dú)立的。盡管如此必須要確定的是，事實(shí)上大多數(shù)現(xiàn)代法律實(shí)證主義者既贊成論點(diǎn)二也贊成論點(diǎn)四。因此在這個范圍內(nèi)，將法律實(shí)證主義就其完全的涵義而言定義為包含論點(diǎn)二和論點(diǎn)四，是完全值得肯定的。
人們可以將作為法律實(shí)證主義的對立面的自然法理論定義為對論點(diǎn)二和論點(diǎn)四的拒絕：自然法理論的擁護(hù)者不僅認(rèn)為正確的法的標(biāo)準(zhǔn)是客觀適用的并可以認(rèn)知的（即拒絕論點(diǎn)四），同時將這個正確的法的內(nèi)容上的標(biāo)準(zhǔn)納入其法的定義之中（即拒絕論點(diǎn)二）。
現(xiàn)在返回到法律實(shí)證主義。我確認(rèn)：中立論點(diǎn)處于法律實(shí)證主義的核心。人們當(dāng)然也可以在該詞的特殊意義上將主觀主義論點(diǎn)稱為“法律實(shí)證主義的”，盡管主觀主義論點(diǎn)和中立論點(diǎn)在邏輯上是獨(dú)立的并且事實(shí)上也沒有為所有中立論點(diǎn)的擁護(hù)者（也就是所有在寬泛意義上的“法律實(shí)證主義者”）所贊成。
論點(diǎn)五最后說道，法律規(guī)范在任何情況下都值得遵守。正是將合法主義論點(diǎn)與法律實(shí)證主義捆綁在一起，給法律實(shí)證主義的反對者提供了最主要的彈藥。人們將這樣的觀點(diǎn)歸于法律實(shí)證主義者，即，他們將任意的內(nèi)容原則上都可以作為法律來看待，也就是說主張中立論點(diǎn)，不僅如此，他們還認(rèn)為被他們作為法律看待的規(guī)范在任何情況下都是有約束力的并且值得遵守，也就是說他們代表合法主義論點(diǎn)。
這個假定就像一條紅線貫穿著最近50年來反實(shí)證主義的攻擊，[3]然而卻是錯誤的。這個假定是錯誤的，至少對于20世紀(jì)兩個代表性的法律實(shí)證主義者而言是錯誤的：奧地利人漢斯·凱爾森和英國人哈特，兩人不僅是杰出的法律人，也是出色的哲學(xué)家，他們毫無懷疑地明確地和無限制地拒絕合法主義論點(diǎn)。[4]在魏瑪時代可能有一些自詡為法律實(shí)證主義者的國家法學(xué)者在合法主義這一點(diǎn)上欠缺必要的明晰性，然而這一點(diǎn)并不反對法律實(shí)證主義，而是反對這些國家法學(xué)者的區(qū)別能力。
正是這些對法的概念在內(nèi)容上不加任何的限制的法律實(shí)證主義者，也就是中立論點(diǎn)的擁護(hù)者，有著最好的理由，對于每個現(xiàn)行適用的法律規(guī)范是否值得遵守的問題不予回答。畢竟存在很多可能的起點(diǎn)，從這些起點(diǎn)出發(fā)一個具體的規(guī)范能夠有約束力或者值得遵守。其中只有一個起點(diǎn)是法的起點(diǎn)。在這個范圍內(nèi)對于法律實(shí)證主義者而言，一個法律規(guī)范同時具有法律適用和拘束力毋寧說在概念上是不言而喻的。是否一個法律上適用的、具有拘束力的法律規(guī)范從道德的角度出發(fā)也仍然允許其要求拘束力和遵守，這對于法律實(shí)證主義者而言完全是另外一個問題。
法在道德上是否值得服從顯然取決于每一個法的具體內(nèi)容，至于人們設(shè)定了什么樣的道德基礎(chǔ)則一如既往要具體看待。南非的種族法律基于形式的理由在南非是適用的法律，但是卻因為其內(nèi)容違反一定的道德上的正義要求和違反人權(quán)，因而必須被拒絕并不予服從，這對于法律實(shí)證主義者而言不存在任何矛盾。
四
然而就此點(diǎn)人們可能會問，違反人權(quán)怎么能夠同時是法？現(xiàn)在，與此相關(guān)存在著一個由語言所決定的混淆的危險，這一點(diǎn)法律實(shí)證主義的反對者很樂于利用。我指的是在法律意義上的主觀的法和在道德意義上的主觀的法之間的混淆。認(rèn)為某人具有一個主觀權(quán)利，比如毫無疑問的政治自決的人權(quán)，并不要求這個主觀權(quán)利同時必須在現(xiàn)行法中得到規(guī)定。（南非的例子恰恰表明了這一點(diǎn)。）顯然也存在這樣一些僅僅具有道德屬性的而絕非法律的主觀權(quán)利或者請求權(quán)。人們想到的是，比如父母要求孩子愛和尊重的權(quán)利，或者承諾的接受者要求承諾者履行其所承諾的行為的權(quán)利。
認(rèn)為主觀權(quán)利必須要在現(xiàn)行法中得到規(guī)定，這個錯誤的假定是由此誘致的，即，德語用同一個概念“法”(Recht）來指稱兩個現(xiàn)象—要求什么的主觀權(quán)利和適用的法。在英語中人們稱呼適用的法為法律“law ”，而主觀權(quán)利，即個體要求什么的權(quán)利，則用權(quán)利" right"來指稱—通過這樣的區(qū)分英國人可以毫無問題地在“法律權(quán)利（legal right)”和“道德權(quán)利（moral right)”之間作出區(qū)分。
在德語中所謂的人權(quán)在英語中對應(yīng)的不是“人法（human laws)”，而是“人權(quán)（humanrights)”。這些人權(quán)就是建立在道德基礎(chǔ)上的每個人的主觀權(quán)利，鑒于這些人權(quán)的核心意義從而提出了這樣的要求，即它們不僅是“道德的”權(quán)利，更進(jìn)一步還應(yīng)當(dāng)成為“法律的”權(quán)利，也就是說，使它們法律化，即將它們納入具體適用的法律中。
在這里還需要馬上指明另一個語言所決定的混淆的危險：某些具體的法律—比如臭名昭著的納粹紐倫堡種族法—被用很好的理由作為“惡法（Unrecht)”來看待，這并不排除，人們可以追隨法律實(shí)證主義者將同樣這些法律作為“法（Recht)”來看待。與“法(Recht)”相對的概念絕不必然是“惡法（Unrecht) ”，而更多的是“不是法（Nicht-Re-cht)”*。這表明，一個規(guī)范雖然不可能同時是法和不是法，但是顯然可以同時是法和惡法。
一個特定的規(guī)范在道德上被稱作“惡法（Unrecht)”，這很少排除其法的特性，就好像說，從道德上譴責(zé)某個特定的行為是“惡行（Untat)”，這并不排除同時將該行為價值中立地指稱為“行為（Tat)”。如同謀殺是惡行，卻并不排除謀殺是一個行為。同樣一個惡行（在道德意義上）同時也是一個行為，顯然一個惡法（在道德意義上的惡法）同時也可以是法。
如上所說，在合法主義論點(diǎn)的意義上，沒有一個現(xiàn)代的、理性的法律實(shí)證主義者主張說，每個惡法，僅僅因為它由國家以法律的形式頒布并因此成為適用的法律，所以就值得受眾遵守。
對于合法主義論點(diǎn)就說這么多。對于這五個論點(diǎn)—它們?nèi)炕蛘叽蟛糠纸?jīng)常被歸于法律實(shí)證主義—的闡釋和部分的探討就說這么多。
五
到現(xiàn)在為止我的探討結(jié)果是：
1．只有論點(diǎn)二和四為現(xiàn)代法律實(shí)證主義者們所主張，其中論點(diǎn)二是法律實(shí)證主義的中心論點(diǎn)。
2．論點(diǎn)一、三和五在事實(shí)上站不住腳。它們不僅為現(xiàn)代法律實(shí)證主義者們所明確拒絕；它們也不是現(xiàn)代法律實(shí)證主義者們事實(shí)上所代表的論點(diǎn)二和四的必然邏輯結(jié)論。它們的不能成立，無論以何種方式都不能成為反對法律實(shí)證主義的論據(jù)。
在到目前為止的論述中我細(xì)化了法律實(shí)證主義理論并消除了一些誤解，下來我將至少簡短地努力，通過積極的論據(jù)來論證法律實(shí)證主義理論，也即中立論點(diǎn)和主觀主義論點(diǎn)。 六
先說中立論點(diǎn)。按照其意義中立論點(diǎn)認(rèn)為，法的概念必須這樣定義，即該概念的運(yùn)用不以價值判斷為前提。據(jù)此即使極端不公正或者不道德的規(guī)范，只要它們達(dá)到內(nèi)在的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，尤其是符合其所在社會的國家憲法，那么它們在該社會中就一直是適用的法。法的概念不附加給法所要求或者禁止的內(nèi)容以任何限制。法的內(nèi)容僅取決于每一個具體的法律秩序。
這是論點(diǎn)。法律實(shí)證主義者出于何種理由賦予這個論點(diǎn)以這樣的分量？之所以這樣做，是因為，依據(jù)其觀點(diǎn)一個內(nèi)容中立的、不受任何價值判斷限制的法的概念，要比一個內(nèi)容上受到限制的法的概念能夠更好地表述需要描述的現(xiàn)象。
什么是需要描述的現(xiàn)象？粗略地說，它們是符合如下特性的一些社會規(guī)范：1．這樣的規(guī)范是在符合一個社會有效的國家憲法的情況下產(chǎn)生的。2．這些規(guī)范是一個規(guī)范秩序的一部分，這個規(guī)范秩序不僅規(guī)定了強(qiáng)制適用，并被司職的國家職能承擔(dān)者有規(guī)律地適用。從中得出3．誰拒絕服從這些規(guī)范，就必須預(yù)計到被威脅的后果。
法律實(shí)證主義者認(rèn)為，規(guī)范的這些特性在理論和實(shí)踐上具有如下的意義，即，人們應(yīng)當(dāng)將所有具有這些特性的規(guī)范用一個共同的概念，即法的概念來稱謂。除了法的概念之外，在我們的自然語言中還有其他的概念能夠更好地描述所有依據(jù)憲法產(chǎn)生的、為國家所批準(zhǔn)的規(guī)范嗎？反實(shí)證主義者們通?；乇軐@個問題給出符合其自身觀點(diǎn)的答案。
與此相聯(lián)，反實(shí)證主義者們有時候會言及實(shí)證的法，并提出道德上可接受的法作為真正的法與實(shí)證的法相對。然而這樣一種語言用法根本上只會導(dǎo)致混亂。因為依據(jù)這樣的語言用法，與法的概念相比，實(shí)證的，也即道德中立的法的概念明顯必須被更加寬泛地理解：存在從來不是法的實(shí)證的法！
這樣一種概念界定是如此地符合目的，就好像人們僅僅為了引入一個新的概念“真正的天氣”—在此真正的天氣可能只在有些時候（即陽光照耀的天氣）才是天氣，而不再價值中立地運(yùn)用“天氣”這個概念，而是僅在“好天氣”的意義上使用！因此，如果說“實(shí)證的法”這個概念應(yīng)該比純粹的同義反復(fù)內(nèi)涵多一些的話，通過它就不能獲得任何東西。
那么“惡法”這個概念又怎么樣呢？與此相聯(lián)反實(shí)證主義者們也喜歡把這個概念拉進(jìn)來。據(jù)此，“法”僅是道德上可以接受的國家規(guī)范，相反，道德上不可接受的國家規(guī)范即不是“法”，而是“惡法”。
我在上面已經(jīng)論述過，—與語言的第一表象相反—絕不是必須將“惡法”作為“法”的相對概念來理解，相反，很多時候都表明，通過將一個規(guī)范指稱為惡法僅僅表明一種道德的評判，而這與將同樣的規(guī)范指稱為法是完全相容的。就尋找法的概念的可能替代品而言，還有兩點(diǎn)考慮值得注意。
第一點(diǎn)，反實(shí)證主義者將“法—惡法”對立，明顯還沒有提出一個價值中立的、能夠替代實(shí)證主義所理解的法的概念。我們需要這樣一個價值中立的概念，因為我們—無論是法律學(xué)者還是市民—經(jīng)常對國家適用的法律的道德評價根本或者一開始并不感興趣，也因為我們簡單地想知道，某個社會的某個具體規(guī)范在完全價值中立的意義上是否是現(xiàn)行適用的法。比如一對同性戀準(zhǔn)備去南美洲旅行，出于理性他們會想知道，在南美哪些國家的現(xiàn)行法懲罰同性戀行為。認(rèn)為通過國家刑罰懲罰同性戀是“惡法”，這樣的自由道德主義者的說教對他們一點(diǎn)幫助都沒有。
第二點(diǎn)需要考慮的是，“惡法”這個概念習(xí)慣上被在更加寬泛的意義上運(yùn)用，而不僅用來指稱不道德的法律規(guī)范的特性及其后果。納粹對猶太人的種族滅絕顯然是惡法，盡管它不僅與當(dāng)時的道德相悖，而且也與當(dāng)時適用的法律相悖。
人們也可以考慮，將“國家的規(guī)范”作為價值中立的概念引入以代替法的概念。這個術(shù)語建議對于我而言看起來是所有明確的替代解決方案中最好的一個，卻至少有如下不能輕易承受的缺點(diǎn)：如果我們想要邏輯一貫的話，我們現(xiàn)在就必須將一系列由法的概念組成的價值中立的詞組的意義予以轉(zhuǎn)換，并通過相應(yīng)的新詞來替代，[5]從法院（Rechtsstab )到律師（Rechtsanwalt)，從司法判決（Rechtssprechung）到既判力（Rechtskraft)（代替“律師（Rechtsanwalt)”應(yīng)該用“國家規(guī)范辯護(hù)人”等等。）在法律領(lǐng)域這樣一種語言革命無疑損害很大。
我的結(jié)論：我看不到任何一個替代概念，該概念能夠在一定程度上沒有問題地承擔(dān)一個價值中立的法的概念所承擔(dān)的功能。從另一個方面也看不出任何理由，為什么反實(shí)證主義者必須要將法的概念看作一個價值概念。對于反實(shí)證主義者而言在完全普通的語言運(yùn)用基礎(chǔ)之上已經(jīng)存在很多的可能性，以表述其價值訴求：他可以將對于他而言內(nèi)容上看起來不可接受的法律規(guī)范稱為不公正的、不道德的、沒有得到論證的或者不正當(dāng)?shù)模⒖梢院粲醯种七@樣的規(guī)范。為什么他一定要堅持否認(rèn)這些在國家強(qiáng)制規(guī)范的框架內(nèi)合憲地產(chǎn)生的規(guī)范的法的屬性呢？
七
這就是我贊成法律實(shí)證主義的中立論點(diǎn)的理由?，F(xiàn)在我就主觀主義論點(diǎn)表明我的態(tài)度，該論點(diǎn)認(rèn)為，正確的法的標(biāo)準(zhǔn)具有主觀的特性。
對于法律實(shí)證主義者們而言這個論點(diǎn)建立在更為一般的哲學(xué)論點(diǎn)基礎(chǔ)之上，即，根本不存在任何客觀適用的超實(shí)證的規(guī)范。相應(yīng)的規(guī)范之所以必須假定為是超實(shí)證的，因為正確的法的標(biāo)準(zhǔn)畢竟不能夠在法自身中被發(fā)現(xiàn)。
是否存在客觀適用的超實(shí)證的規(guī)范，是西方實(shí)踐哲學(xué)史的中心問題。負(fù)責(zé)任地對待這個問題事實(shí)上需要寫一本書來；我這里簡短的幾點(diǎn)說明幾乎不能合理地接近其復(fù)雜的問題性。
我認(rèn)為，截至目前，所有的試圖將隨便什么超實(shí)證的行為標(biāo)準(zhǔn)或者規(guī)范證明為客觀適用的努力都由于如下的原則性理由而失敗。
第一，從邏輯上來看沒有任何一個規(guī)范是必然的，也就是說，如果否認(rèn)這樣的規(guī)范就會意味著一個邏輯矛盾。即使如此基礎(chǔ)的禁令，比如禁止隨意殺人，都不能單純通過邏輯手段來論證。誰違反邏輯思維說話，其實(shí)根本上什么也沒有說或者說的毫無意義。（比如某人同時說“所有人都會死”和“有些人不會死”，他只是說了沒有任何內(nèi)容和意義的話。）然而某人否認(rèn)道德的殺人禁令，他的話卻是完全有意義和內(nèi)容的。因為“任何人都允許隨意殺人”這個規(guī)范是完全可以理解的，只不過因為人們清楚地知道，遵從這樣的規(guī)范會引發(fā)什么樣的災(zāi)難，所以才被普遍拒絕。
顯然通過純粹的邏輯方式不能論證超實(shí)證的規(guī)范。在任何情況下，這樣的規(guī)范都不可能通過這種方式獲得和邏輯或者數(shù)學(xué)法則一樣的客觀適用性。
第二，就客觀的超實(shí)證的規(guī)范適用而言，可以想象的可能性還有，人們是否可以通過一種直覺認(rèn)知的方式把握規(guī)范。在邏輯領(lǐng)域之外的認(rèn)知一般以此為前提，即存在一個獨(dú)立于認(rèn)知主體的、外在于主體的客觀實(shí)在，該客觀實(shí)在對于人類而言是前定的，并且無論如何在一定程度上能夠為人類所找到或者發(fā)現(xiàn)。比如說我們可以認(rèn)識太陽，那只是因為太陽是一個外在于主體的實(shí)在，也就是說它完全不受如下事實(shí)的影響而存在著，即地球上存在能夠記錄太陽的外在作用（比如輻射）的人類（主體）。
那些外在于主體的，我們能夠用規(guī)范符合認(rèn)知地予以把握的客觀實(shí)在又是什么樣的呢？通過觀察或者實(shí)證的經(jīng)驗我們顯然一直只能把握事實(shí)，比如，具體情況是這樣的，但這絕不是規(guī)范,即具體情況應(yīng)該是這樣的。所以盡管我們通過觀察能夠認(rèn)識到，人們有時候會殺別的人，但是我們怎么樣才能認(rèn)識到—獨(dú)立于所有實(shí)證適用的法和道德—人們不應(yīng)該殺別的人呢？
那么必須假定存在一個雖然不是經(jīng)驗的、但卻是外在于主體的實(shí)在，一個自在的規(guī)范實(shí)在，這些規(guī)范我們可以通過規(guī)范的判斷把握和再現(xiàn)。并且這樣的實(shí)在必須假定是形而上的實(shí)在，因為它只能具有非經(jīng)驗的特性。
存在這樣的形而上的實(shí)在嗎？在西方從柏拉圖到現(xiàn)在的道德、法哲學(xué)史上存在著不間斷的嘗試，擬定這樣一個形而上的規(guī)范實(shí)在并證明它存在。和很多現(xiàn)代的、傾向于經(jīng)驗主義的哲學(xué)家一樣我得出這樣的結(jié)論，即所有至今的嘗試，從認(rèn)識論的角度考量，都帶來了比已經(jīng)解決的問題更多的問題。
因此到目前為止，我不相信形而上的規(guī)范論證的可能性，進(jìn)而也不相信存在論證正確的法的客觀適用的超實(shí)證標(biāo)準(zhǔn)的可能性。在這個范圍內(nèi)我贊同法律實(shí)證主義的主觀主義論點(diǎn)。
八
此外，與一些主觀主義論點(diǎn)的擁護(hù)者不同，我認(rèn)為，放棄客觀主義的規(guī)范論證絕不是必須要接受極端相對主義的后果，就如同經(jīng)常被假定的一樣[6]為了看清這一點(diǎn)，人們只需要轉(zhuǎn)換一下視角，選擇另一種方式進(jìn)入規(guī)范論證這個問題，這與客觀主義的觀點(diǎn)接近。
我認(rèn)為的這種進(jìn)路就其核心而言在一些古代的詭辯家，之后在英國啟蒙哲學(xué)時期，主要是在霍布斯和休謨那里已經(jīng)可以發(fā)現(xiàn)。這種進(jìn)路大體是這樣的。規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，最高的規(guī)范（法的以及道德的）都不是由人類在形而上的實(shí)在里面發(fā)現(xiàn)的事實(shí)，而是由人類創(chuàng)設(shè)或者提供的社會共同生活的工具：在群體或者社會中生活的人類個體在這個群體或者社會中設(shè)定確定的規(guī)范（比如禁止殺人或者禁止違反雙方的約定或者合同），這相比于假如沒有這樣的規(guī)范共同生活的話，他們能夠過更好的生活，能夠更有效地實(shí)現(xiàn)他們各自的需要和利益。
如此觀察，至少有一些規(guī)范（如上面所舉的），如果不將其作為認(rèn)知的客體，終究可以通過這樣的方式來論證，即，每個個體都通過他們的社會的、法律的規(guī)范設(shè)定和認(rèn)可而受益。這些相應(yīng)的規(guī)范雖然不是客觀的有效，但在一個原則上主觀的基礎(chǔ)之上，它們?nèi)匀辉诓煌黧w之間共同地（intersubjektiv)*適用。
對這個非形而上的規(guī)范論證的出發(fā)點(diǎn)當(dāng)然還有很多需要說。[7]就當(dāng)前的主題對于我而言主要涉及下面這點(diǎn)：即使是狹義上的法律實(shí)證主義者，即不僅主張中立論點(diǎn)而且也主張主觀主義論點(diǎn)，也不需要指責(zé)每一個規(guī)范論證的努力，不需要宣稱對規(guī)范的認(rèn)同完全是一個個人任意的事情，一個個人信仰的事情或者個人世界觀的事情。在規(guī)范的領(lǐng)域里面不存在經(jīng)常被主張的“要么客觀適用要么主觀任意”的非此即彼。
與他人共同生活的人服從確定的規(guī)范，這并不是任意的，這就如同不在熱帶生活的人需要穿衣服一樣。在論證確定規(guī)范的接受時，一些對于人類行為的形而上的假定是可以放棄的，這就如同為了論證穿衣服，我們不需要形而上地假定衣服是用來遮羞的。現(xiàn)實(shí)的人的生存利益和對于為了實(shí)現(xiàn)這種利益相應(yīng)的經(jīng)驗手段的理解，這兩者作為論證起點(diǎn)原則上是充分的。
九
我的探討的結(jié)論是：不僅法律實(shí)證主義的中立論點(diǎn)，而且法律實(shí)證主義的主觀主義論點(diǎn)在仔細(xì)的審視和正確的理解下，都是理論上具有良好基礎(chǔ)的、實(shí)踐上沒有危害的觀點(diǎn)。因此法律實(shí)證主義所經(jīng)常遇到的強(qiáng)烈反對是沒有道理的。
注釋:
[1]比如說F·比德林斯基：《法律方法論和法概念》,1982年，第187頁以下[在這里一方面法律實(shí)證主義（Gesetz-espositivismus）這個概念作為多余而被擱置在一旁]以及第405頁和第522頁[另一方面法律實(shí)證主義這個概念( Gesetzespositivismus）卻被明確地歸于代表法律實(shí)證主義的反對者名下]。
[2]M·克里勒主張（《法律和實(shí)踐理性》,1979年，第66頁。法律實(shí)證主義否認(rèn)司法判決具有“共同參與規(guī)范形成的權(quán)利”—這一點(diǎn)的前提正是認(rèn)為，法律實(shí)證主義以此為出發(fā)點(diǎn)，即司法判決一直不需要法官的個人判斷就可以作出。
[3]拉德布魯赫：《法哲學(xué)》,1973年，第8版，第327頁以及M·克里勒上引書，第126頁。
[4]凱爾森：《純粹法學(xué)》,1960年第2版，第69頁以下；哈特：《法律的概念》,1961年，第203頁以下（相應(yīng)的翻譯載于：N·赫斯特：《法律與道德》,1987年新版，第70頁以下。）。
[5]F·比德林斯基：《基本法律原則》,1988年，第26頁以下，腳注69。
[6]凱爾森上引書（腳注4),65頁以下。
[7]N·赫斯特：“沒有形而上學(xué)的法律倫理”，《法律人報》,1982年，第265頁以下及714頁以下。
至少50年來在德國法哲學(xué)中拒絕甚至譴責(zé)法律實(shí)證主義幾乎成為一種禮儀上的要求。我試圖在下面表明，這種對于法律實(shí)證主義的拒絕在理性的范疇內(nèi)是難以理解的，這種態(tài)度更多主要是建立在誤解和成見之上。
其中最重要的誤解和成見源于一個一般的錯誤，即人們把一個極端概括性的關(guān)于法律實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)歸于法律實(shí)證主義的代表。在此人們忽略了下面一點(diǎn)：人們將這種關(guān)于法律實(shí)質(zhì)的概括性觀點(diǎn)歸于法律實(shí)證主義者，實(shí)際上是將一系列完全不同的觀點(diǎn)歸于法律實(shí)證主義者，正是這些不同的觀點(diǎn)共同構(gòu)成了這個概括性的觀點(diǎn)。對此人們經(jīng)常并不清楚，這里涉及的觀點(diǎn)不僅是不同的，而且邏輯上是完全互相獨(dú)立的。
歸于法律實(shí)證主義者的各種不同觀點(diǎn)之間的邏輯獨(dú)立性是極端重要的一點(diǎn)。因為人們通?？梢哉f：當(dāng)兩個或者更多觀點(diǎn)邏輯上互相之間是獨(dú)立的，這表明，人們可以在沒有自相矛盾的情況下肯定這些觀點(diǎn)的每一個點(diǎn)而同時否定這些觀點(diǎn)的其他點(diǎn)。換句話說：當(dāng)很多觀點(diǎn)互相之間邏輯上是獨(dú)立的，人們也就必須驗證這些觀點(diǎn)的每一個具體點(diǎn)是否站得住腳或者是否能夠被接受。在這樣的驗證中很自然可以得出，一些觀點(diǎn)值得被拒絕，相反其他一些卻得到了良好論證。
正是這點(diǎn)我愿意為實(shí)證主義辯護(hù)：一些與“法律實(shí)證主義”這個關(guān)鍵詞緊密相聯(lián)的觀點(diǎn)是站不住腳的并因此應(yīng)該被拒絕，相反其他一些觀點(diǎn)卻得到了良好論證并值得肯定。
盡管如此我愿意在我的法律實(shí)證主義辯護(hù)中向前更進(jìn)一步。我不僅確信有一些通常被稱為法律實(shí)證主義的觀點(diǎn)事實(shí)上是經(jīng)受不住考驗的。我更認(rèn)為，正是這些經(jīng)受不住考驗的，經(jīng)常被對手強(qiáng)加給法律實(shí)證主義者的觀點(diǎn)并不為法律實(shí)證主義者們自己所主張。換句話說：我想指責(zé)實(shí)證主義的反對者，即反實(shí)證主義者，他們對法律實(shí)證主義的批判所獲得的自然的贊許主要建立在不充足的區(qū)分以及混淆之上：那些被稱為法律實(shí)證主義的、被反實(shí)證主義者正確地拒絕的觀點(diǎn)事實(shí)上根本不為實(shí)證主義者們所主張。正是由于這種方式，由于在“法律實(shí)證主義”這個關(guān)鍵詞之下對于不同觀點(diǎn)的混淆，使得那些事實(shí)上為法律實(shí)證主義者所代表的、并且得到良好論證的觀點(diǎn)也自動陷入了聲名狼藉的地步。
我認(rèn)為法律實(shí)證主義之爭典型地表明，對于理性哲學(xué)而言分析的區(qū)別和概念的精細(xì)是多么絕對地不可或缺。因為視角通過過于一般化的提問和對于根本不同的觀點(diǎn)的混淆而被模糊，從而使得人們在哲學(xué)（法哲學(xué)亦然）分析中經(jīng)常不能進(jìn)入到待解決問題的真正核心。
二
現(xiàn)在進(jìn)一步來闡述和論證該主張所涉及的“法律實(shí)證主義”的具體點(diǎn)。我想在下面兩點(diǎn)來表明：
1．在這個關(guān)鍵詞式的集合概念“法律實(shí)證主義”背后事實(shí)上隱藏著完全不同的觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)互相之間邏輯上是獨(dú)立的。
2．現(xiàn)代法律實(shí)證主義者實(shí)際上所主張的觀點(diǎn)都有著良好的、重要的理由。
據(jù)我的確信在“法律實(shí)證主義”這個一般概念后面尤其隱藏著五個不同的論點(diǎn)，我賦予每一個論點(diǎn)一個有我的烙印的關(guān)鍵詞。
（1)制定法論點(diǎn)：法（Recht）的概念應(yīng)該通過制定法（Gesetz）的概念來定義。
(2)中立論點(diǎn)：法的概念在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)被中立地定義。
(3)歸入論點(diǎn)（Subsumtionsthese)＊：法的適用在所有的案件中都能夠通過價值中立的歸入來完成。
(4）主觀主義論點(diǎn)：正確的法的標(biāo)準(zhǔn)具有主觀特性。
(5）合法主義論點(diǎn)：法的規(guī)范在任何情況下都值得遵守。
我將簡短地闡釋這五個特殊的論點(diǎn)，并表明，它們之間在邏輯上是互相獨(dú)立的。接著我將試圖表明，這五個論點(diǎn)中的第2點(diǎn)和第4點(diǎn)得到了良好論證，也只有這兩點(diǎn)為當(dāng)代法律實(shí)證主義者們所主張。
三
首先來闡釋和主張這五個論點(diǎn)的邏輯獨(dú)立性。
論點(diǎn)一不需要詳細(xì)的闡釋。在我了解的范圍內(nèi)，今天沒有人主張這個論點(diǎn)：從法的概念出發(fā)除了制定法（Gesetzesrecht)之外當(dāng)然還可以有習(xí)慣法以及法官法。至于是否在一個特定的法律秩序中事實(shí)上存在習(xí)慣法或者法官法，或者二者并存，并不取決于某些法律理論的理解，而是取決于這個具體的法律秩序的基礎(chǔ)規(guī)范，也就是憲法。
這個錯誤的制定法論點(diǎn)現(xiàn)在通常已經(jīng)不再被反對者歸入法律實(shí)證主義者名下了。然而這并不排除，當(dāng)有些反實(shí)證主義者反對法律實(shí)證主義者事實(shí)上所代表的論點(diǎn)的論據(jù)用完的時候，總會仍然返回這個假定。[1]
論點(diǎn)二一樣處于現(xiàn)代法哲學(xué)爭論的焦點(diǎn)。法律實(shí)證主義者要求對法的概念通過內(nèi)容中立的、純粹形式的標(biāo)準(zhǔn)來確定。當(dāng)涉及到法的概念的時候現(xiàn)行適用的法可以包含任何內(nèi)容。即使極端不道德或者不公正的規(guī)范如希特勒德國或比如現(xiàn)在南非的種族法律，只要它們符合各自法律秩序的內(nèi)在憲法原則，也仍然屬于法的概念范疇。法律實(shí)證主義者通過其中立論點(diǎn)贊同在賦予法律以效力和進(jìn)行規(guī)范、道德評判之間做嚴(yán)格的分離。
被我認(rèn)為理所當(dāng)然被拒絕的論點(diǎn)一和對論點(diǎn)二的肯定毫無疑問是相容的。因為一如制定法，習(xí)慣法和法官法當(dāng)然也可以被如此定義，即其原則上可以包含任意的內(nèi)容。
容后我再來辯護(hù)中立論點(diǎn)。首先我繼續(xù)闡釋這五個“法律實(shí)證主義的”論點(diǎn)并闡明它們相互之間的獨(dú)立性。
論點(diǎn)三說道，法律適用者一直作為一個自動歸入機(jī)器在工作，他們僅通過邏輯手段就能夠確定具體案件中需要適用的法。這個論點(diǎn)在權(quán)力分立理論產(chǎn)生的初期被主張，現(xiàn)在則被確定地駁倒。無論如何在我們這個世紀(jì)沒有一個有代表性的法律實(shí)證主義者主張論點(diǎn)三。然而這并不排除反對者經(jīng)常在合適的機(jī)會將這個論點(diǎn)歸于法律實(shí)證主義者。[2]
與論點(diǎn)三明顯的錯誤性相比，其與法律實(shí)證主義的論點(diǎn)二的邏輯獨(dú)立性更成為問題。也許人們不能夠這樣論證：歸入論點(diǎn)是錯誤的。也就是說，法律適用者不可能在所有的案件中都沒有自己的判斷。據(jù)此至少存在一些案件，在這些案件中個別的法律規(guī)范在個案中的適用要求一種判斷。這難道不意味著，因為判斷至少會進(jìn)入到一些具體法律規(guī)范中，在任何情況下具體法律規(guī)范的概念不能夠被內(nèi)容中立地定義，難道不意味著論點(diǎn)二至少在涉及具體法律規(guī)范的時候站不住腳？難道論點(diǎn)三的明顯的錯誤性不是已經(jīng)能夠充分地駁倒對于法律實(shí)證主義而言至關(guān)重要的論點(diǎn)二嗎？
這點(diǎn)基于如下理由并非如此。論點(diǎn)二，即法的概念應(yīng)該被內(nèi)容中立地定義，并不表明每個法律創(chuàng)制者能夠沒有對內(nèi)容的價值判斷而立法。當(dāng)法律制定者，即一般法律規(guī)范的創(chuàng)制者，在頒布這樣的一般性法律規(guī)范的時候，當(dāng)然總是已經(jīng)貫徹了一個評價。這在任何情況下都并不觸及中立論點(diǎn)，該論點(diǎn)認(rèn)為某人，比如法律學(xué)者，可以沒有自己的評價去描述社會現(xiàn)行適用的法。
相應(yīng)地這也適用于法律適用的情景，即具體法律規(guī)范適用的情形。比如某人想如其本來那樣識別和描述法律適用的結(jié)果，也即個別的法律規(guī)范，那么在任何情況下他都不需要自我進(jìn)行價值判斷，也即不需要損害中立論點(diǎn)。至于他了解或者記錄了法律適用者（比如法官的）的評價，這一點(diǎn)都不以他自己評價為前提。
創(chuàng)制法律或者適用法律是一方面，了解或者描述這樣的法律是另一方面，這是兩個根本不同的活動。法律實(shí)證主義者在中立論點(diǎn)的意義上原則上允許任何內(nèi)容作為法律內(nèi)容，從而賦予了每個法律創(chuàng)制者最大可能的評價和發(fā)揮空間。拒絕歸入論點(diǎn)并不會使得法律實(shí)證主義的中立論點(diǎn)有根本的改變。
論點(diǎn)四認(rèn)為，正確的法的標(biāo)準(zhǔn)不是客觀的，而是具有純粹的主觀特性。這個論點(diǎn)的內(nèi)涵最好借助與之相對的客觀主義觀點(diǎn)來闡明。相反觀點(diǎn)認(rèn)為：就法在內(nèi)容上應(yīng)該如何被創(chuàng)制，存在客觀適用的，可以識別的，通過理性可以把握的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。比如說，人們可以認(rèn)定，南非的國家種族歧視是錯誤的，應(yīng)該被廢除。這樣的語句如“黑人應(yīng)該得到和白人一樣的政治選舉權(quán)”是一個句子，這樣的句子允許被當(dāng)作“真的”來看待。換句話說：不僅事實(shí)判斷，即某情況如此的判斷，而且規(guī)范判斷，即某情況應(yīng)該如此的判斷，兩者都是真的或者假的，并且原則上能夠被作為真的或者假的被識別。
這就是客觀主義的法律倫理理念。法律實(shí)證主義者通過他們所代表的論點(diǎn)四，即主觀主義論點(diǎn)，拒絕這種客觀主義的理念。
盡管如此這里必須說明，主觀主義論點(diǎn)并不像中立論點(diǎn)以同一種方式處于法律實(shí)證主義的核心。有一些中立論點(diǎn)的擁護(hù)者，在這個范圍內(nèi)他們是實(shí)證主義者，卻堅定地拒絕主觀主義論點(diǎn)。（英國人約翰·奧斯丁是一個例子。）這樣的做法無疑是可能的。信奉客觀適用的正確的法的標(biāo)準(zhǔn)，然而卻將之僅作為法律倫理的原則．作為法律依據(jù)理性的方式應(yīng)該如何的原則來看待，而不是已經(jīng)將之作為事實(shí)上適用的法的確定標(biāo)準(zhǔn)，就如同中立論點(diǎn)的反對者所做的那樣，這絲毫不意味著矛盾。
在沒有自相矛盾的情況下拒絕論點(diǎn)四并肯定論點(diǎn)二是可能的。這表明：論點(diǎn)二和論點(diǎn)四在邏輯上來看互相是獨(dú)立的。盡管如此必須要確定的是，事實(shí)上大多數(shù)現(xiàn)代法律實(shí)證主義者既贊成論點(diǎn)二也贊成論點(diǎn)四。因此在這個范圍內(nèi)，將法律實(shí)證主義就其完全的涵義而言定義為包含論點(diǎn)二和論點(diǎn)四，是完全值得肯定的。
人們可以將作為法律實(shí)證主義的對立面的自然法理論定義為對論點(diǎn)二和論點(diǎn)四的拒絕：自然法理論的擁護(hù)者不僅認(rèn)為正確的法的標(biāo)準(zhǔn)是客觀適用的并可以認(rèn)知的（即拒絕論點(diǎn)四），同時將這個正確的法的內(nèi)容上的標(biāo)準(zhǔn)納入其法的定義之中（即拒絕論點(diǎn)二）。
現(xiàn)在返回到法律實(shí)證主義。我確認(rèn)：中立論點(diǎn)處于法律實(shí)證主義的核心。人們當(dāng)然也可以在該詞的特殊意義上將主觀主義論點(diǎn)稱為“法律實(shí)證主義的”，盡管主觀主義論點(diǎn)和中立論點(diǎn)在邏輯上是獨(dú)立的并且事實(shí)上也沒有為所有中立論點(diǎn)的擁護(hù)者（也就是所有在寬泛意義上的“法律實(shí)證主義者”）所贊成。
論點(diǎn)五最后說道，法律規(guī)范在任何情況下都值得遵守。正是將合法主義論點(diǎn)與法律實(shí)證主義捆綁在一起，給法律實(shí)證主義的反對者提供了最主要的彈藥。人們將這樣的觀點(diǎn)歸于法律實(shí)證主義者，即，他們將任意的內(nèi)容原則上都可以作為法律來看待，也就是說主張中立論點(diǎn)，不僅如此，他們還認(rèn)為被他們作為法律看待的規(guī)范在任何情況下都是有約束力的并且值得遵守，也就是說他們代表合法主義論點(diǎn)。
這個假定就像一條紅線貫穿著最近50年來反實(shí)證主義的攻擊，[3]然而卻是錯誤的。這個假定是錯誤的，至少對于20世紀(jì)兩個代表性的法律實(shí)證主義者而言是錯誤的：奧地利人漢斯·凱爾森和英國人哈特，兩人不僅是杰出的法律人，也是出色的哲學(xué)家，他們毫無懷疑地明確地和無限制地拒絕合法主義論點(diǎn)。[4]在魏瑪時代可能有一些自詡為法律實(shí)證主義者的國家法學(xué)者在合法主義這一點(diǎn)上欠缺必要的明晰性，然而這一點(diǎn)并不反對法律實(shí)證主義，而是反對這些國家法學(xué)者的區(qū)別能力。
正是這些對法的概念在內(nèi)容上不加任何的限制的法律實(shí)證主義者，也就是中立論點(diǎn)的擁護(hù)者，有著最好的理由，對于每個現(xiàn)行適用的法律規(guī)范是否值得遵守的問題不予回答。畢竟存在很多可能的起點(diǎn)，從這些起點(diǎn)出發(fā)一個具體的規(guī)范能夠有約束力或者值得遵守。其中只有一個起點(diǎn)是法的起點(diǎn)。在這個范圍內(nèi)對于法律實(shí)證主義者而言，一個法律規(guī)范同時具有法律適用和拘束力毋寧說在概念上是不言而喻的。是否一個法律上適用的、具有拘束力的法律規(guī)范從道德的角度出發(fā)也仍然允許其要求拘束力和遵守，這對于法律實(shí)證主義者而言完全是另外一個問題。
法在道德上是否值得服從顯然取決于每一個法的具體內(nèi)容，至于人們設(shè)定了什么樣的道德基礎(chǔ)則一如既往要具體看待。南非的種族法律基于形式的理由在南非是適用的法律，但是卻因為其內(nèi)容違反一定的道德上的正義要求和違反人權(quán)，因而必須被拒絕并不予服從，這對于法律實(shí)證主義者而言不存在任何矛盾。
四
然而就此點(diǎn)人們可能會問，違反人權(quán)怎么能夠同時是法？現(xiàn)在，與此相關(guān)存在著一個由語言所決定的混淆的危險，這一點(diǎn)法律實(shí)證主義的反對者很樂于利用。我指的是在法律意義上的主觀的法和在道德意義上的主觀的法之間的混淆。認(rèn)為某人具有一個主觀權(quán)利，比如毫無疑問的政治自決的人權(quán)，并不要求這個主觀權(quán)利同時必須在現(xiàn)行法中得到規(guī)定。（南非的例子恰恰表明了這一點(diǎn)。）顯然也存在這樣一些僅僅具有道德屬性的而絕非法律的主觀權(quán)利或者請求權(quán)。人們想到的是，比如父母要求孩子愛和尊重的權(quán)利，或者承諾的接受者要求承諾者履行其所承諾的行為的權(quán)利。
認(rèn)為主觀權(quán)利必須要在現(xiàn)行法中得到規(guī)定，這個錯誤的假定是由此誘致的，即，德語用同一個概念“法”(Recht）來指稱兩個現(xiàn)象—要求什么的主觀權(quán)利和適用的法。在英語中人們稱呼適用的法為法律“law ”，而主觀權(quán)利，即個體要求什么的權(quán)利，則用權(quán)利" right"來指稱—通過這樣的區(qū)分英國人可以毫無問題地在“法律權(quán)利（legal right)”和“道德權(quán)利（moral right)”之間作出區(qū)分。
在德語中所謂的人權(quán)在英語中對應(yīng)的不是“人法（human laws)”，而是“人權(quán)（humanrights)”。這些人權(quán)就是建立在道德基礎(chǔ)上的每個人的主觀權(quán)利，鑒于這些人權(quán)的核心意義從而提出了這樣的要求，即它們不僅是“道德的”權(quán)利，更進(jìn)一步還應(yīng)當(dāng)成為“法律的”權(quán)利，也就是說，使它們法律化，即將它們納入具體適用的法律中。
在這里還需要馬上指明另一個語言所決定的混淆的危險：某些具體的法律—比如臭名昭著的納粹紐倫堡種族法—被用很好的理由作為“惡法（Unrecht)”來看待，這并不排除，人們可以追隨法律實(shí)證主義者將同樣這些法律作為“法（Recht)”來看待。與“法(Recht)”相對的概念絕不必然是“惡法（Unrecht) ”，而更多的是“不是法（Nicht-Re-cht)”*。這表明，一個規(guī)范雖然不可能同時是法和不是法，但是顯然可以同時是法和惡法。
一個特定的規(guī)范在道德上被稱作“惡法（Unrecht)”，這很少排除其法的特性，就好像說，從道德上譴責(zé)某個特定的行為是“惡行（Untat)”，這并不排除同時將該行為價值中立地指稱為“行為（Tat)”。如同謀殺是惡行，卻并不排除謀殺是一個行為。同樣一個惡行（在道德意義上）同時也是一個行為，顯然一個惡法（在道德意義上的惡法）同時也可以是法。
如上所說，在合法主義論點(diǎn)的意義上，沒有一個現(xiàn)代的、理性的法律實(shí)證主義者主張說，每個惡法，僅僅因為它由國家以法律的形式頒布并因此成為適用的法律，所以就值得受眾遵守。
對于合法主義論點(diǎn)就說這么多。對于這五個論點(diǎn)—它們?nèi)炕蛘叽蟛糠纸?jīng)常被歸于法律實(shí)證主義—的闡釋和部分的探討就說這么多。
五
到現(xiàn)在為止我的探討結(jié)果是：
1．只有論點(diǎn)二和四為現(xiàn)代法律實(shí)證主義者們所主張，其中論點(diǎn)二是法律實(shí)證主義的中心論點(diǎn)。
2．論點(diǎn)一、三和五在事實(shí)上站不住腳。它們不僅為現(xiàn)代法律實(shí)證主義者們所明確拒絕；它們也不是現(xiàn)代法律實(shí)證主義者們事實(shí)上所代表的論點(diǎn)二和四的必然邏輯結(jié)論。它們的不能成立，無論以何種方式都不能成為反對法律實(shí)證主義的論據(jù)。
在到目前為止的論述中我細(xì)化了法律實(shí)證主義理論并消除了一些誤解，下來我將至少簡短地努力，通過積極的論據(jù)來論證法律實(shí)證主義理論，也即中立論點(diǎn)和主觀主義論點(diǎn)。 六
先說中立論點(diǎn)。按照其意義中立論點(diǎn)認(rèn)為，法的概念必須這樣定義，即該概念的運(yùn)用不以價值判斷為前提。據(jù)此即使極端不公正或者不道德的規(guī)范，只要它們達(dá)到內(nèi)在的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，尤其是符合其所在社會的國家憲法，那么它們在該社會中就一直是適用的法。法的概念不附加給法所要求或者禁止的內(nèi)容以任何限制。法的內(nèi)容僅取決于每一個具體的法律秩序。
這是論點(diǎn)。法律實(shí)證主義者出于何種理由賦予這個論點(diǎn)以這樣的分量？之所以這樣做，是因為，依據(jù)其觀點(diǎn)一個內(nèi)容中立的、不受任何價值判斷限制的法的概念，要比一個內(nèi)容上受到限制的法的概念能夠更好地表述需要描述的現(xiàn)象。
什么是需要描述的現(xiàn)象？粗略地說，它們是符合如下特性的一些社會規(guī)范：1．這樣的規(guī)范是在符合一個社會有效的國家憲法的情況下產(chǎn)生的。2．這些規(guī)范是一個規(guī)范秩序的一部分，這個規(guī)范秩序不僅規(guī)定了強(qiáng)制適用，并被司職的國家職能承擔(dān)者有規(guī)律地適用。從中得出3．誰拒絕服從這些規(guī)范，就必須預(yù)計到被威脅的后果。
法律實(shí)證主義者認(rèn)為，規(guī)范的這些特性在理論和實(shí)踐上具有如下的意義，即，人們應(yīng)當(dāng)將所有具有這些特性的規(guī)范用一個共同的概念，即法的概念來稱謂。除了法的概念之外，在我們的自然語言中還有其他的概念能夠更好地描述所有依據(jù)憲法產(chǎn)生的、為國家所批準(zhǔn)的規(guī)范嗎？反實(shí)證主義者們通?；乇軐@個問題給出符合其自身觀點(diǎn)的答案。
與此相聯(lián)，反實(shí)證主義者們有時候會言及實(shí)證的法，并提出道德上可接受的法作為真正的法與實(shí)證的法相對。然而這樣一種語言用法根本上只會導(dǎo)致混亂。因為依據(jù)這樣的語言用法，與法的概念相比，實(shí)證的，也即道德中立的法的概念明顯必須被更加寬泛地理解：存在從來不是法的實(shí)證的法！
這樣一種概念界定是如此地符合目的，就好像人們僅僅為了引入一個新的概念“真正的天氣”—在此真正的天氣可能只在有些時候（即陽光照耀的天氣）才是天氣，而不再價值中立地運(yùn)用“天氣”這個概念，而是僅在“好天氣”的意義上使用！因此，如果說“實(shí)證的法”這個概念應(yīng)該比純粹的同義反復(fù)內(nèi)涵多一些的話，通過它就不能獲得任何東西。
那么“惡法”這個概念又怎么樣呢？與此相聯(lián)反實(shí)證主義者們也喜歡把這個概念拉進(jìn)來。據(jù)此，“法”僅是道德上可以接受的國家規(guī)范，相反，道德上不可接受的國家規(guī)范即不是“法”，而是“惡法”。
我在上面已經(jīng)論述過，—與語言的第一表象相反—絕不是必須將“惡法”作為“法”的相對概念來理解，相反，很多時候都表明，通過將一個規(guī)范指稱為惡法僅僅表明一種道德的評判，而這與將同樣的規(guī)范指稱為法是完全相容的。就尋找法的概念的可能替代品而言，還有兩點(diǎn)考慮值得注意。
第一點(diǎn)，反實(shí)證主義者將“法—惡法”對立，明顯還沒有提出一個價值中立的、能夠替代實(shí)證主義所理解的法的概念。我們需要這樣一個價值中立的概念，因為我們—無論是法律學(xué)者還是市民—經(jīng)常對國家適用的法律的道德評價根本或者一開始并不感興趣，也因為我們簡單地想知道，某個社會的某個具體規(guī)范在完全價值中立的意義上是否是現(xiàn)行適用的法。比如一對同性戀準(zhǔn)備去南美洲旅行，出于理性他們會想知道，在南美哪些國家的現(xiàn)行法懲罰同性戀行為。認(rèn)為通過國家刑罰懲罰同性戀是“惡法”，這樣的自由道德主義者的說教對他們一點(diǎn)幫助都沒有。
第二點(diǎn)需要考慮的是，“惡法”這個概念習(xí)慣上被在更加寬泛的意義上運(yùn)用，而不僅用來指稱不道德的法律規(guī)范的特性及其后果。納粹對猶太人的種族滅絕顯然是惡法，盡管它不僅與當(dāng)時的道德相悖，而且也與當(dāng)時適用的法律相悖。
人們也可以考慮，將“國家的規(guī)范”作為價值中立的概念引入以代替法的概念。這個術(shù)語建議對于我而言看起來是所有明確的替代解決方案中最好的一個，卻至少有如下不能輕易承受的缺點(diǎn)：如果我們想要邏輯一貫的話，我們現(xiàn)在就必須將一系列由法的概念組成的價值中立的詞組的意義予以轉(zhuǎn)換，并通過相應(yīng)的新詞來替代，[5]從法院（Rechtsstab )到律師（Rechtsanwalt)，從司法判決（Rechtssprechung）到既判力（Rechtskraft)（代替“律師（Rechtsanwalt)”應(yīng)該用“國家規(guī)范辯護(hù)人”等等。）在法律領(lǐng)域這樣一種語言革命無疑損害很大。
我的結(jié)論：我看不到任何一個替代概念，該概念能夠在一定程度上沒有問題地承擔(dān)一個價值中立的法的概念所承擔(dān)的功能。從另一個方面也看不出任何理由，為什么反實(shí)證主義者必須要將法的概念看作一個價值概念。對于反實(shí)證主義者而言在完全普通的語言運(yùn)用基礎(chǔ)之上已經(jīng)存在很多的可能性，以表述其價值訴求：他可以將對于他而言內(nèi)容上看起來不可接受的法律規(guī)范稱為不公正的、不道德的、沒有得到論證的或者不正當(dāng)?shù)模⒖梢院粲醯种七@樣的規(guī)范。為什么他一定要堅持否認(rèn)這些在國家強(qiáng)制規(guī)范的框架內(nèi)合憲地產(chǎn)生的規(guī)范的法的屬性呢？
七
這就是我贊成法律實(shí)證主義的中立論點(diǎn)的理由?，F(xiàn)在我就主觀主義論點(diǎn)表明我的態(tài)度，該論點(diǎn)認(rèn)為，正確的法的標(biāo)準(zhǔn)具有主觀的特性。
對于法律實(shí)證主義者們而言這個論點(diǎn)建立在更為一般的哲學(xué)論點(diǎn)基礎(chǔ)之上，即，根本不存在任何客觀適用的超實(shí)證的規(guī)范。相應(yīng)的規(guī)范之所以必須假定為是超實(shí)證的，因為正確的法的標(biāo)準(zhǔn)畢竟不能夠在法自身中被發(fā)現(xiàn)。
是否存在客觀適用的超實(shí)證的規(guī)范，是西方實(shí)踐哲學(xué)史的中心問題。負(fù)責(zé)任地對待這個問題事實(shí)上需要寫一本書來；我這里簡短的幾點(diǎn)說明幾乎不能合理地接近其復(fù)雜的問題性。
我認(rèn)為，截至目前，所有的試圖將隨便什么超實(shí)證的行為標(biāo)準(zhǔn)或者規(guī)范證明為客觀適用的努力都由于如下的原則性理由而失敗。
第一，從邏輯上來看沒有任何一個規(guī)范是必然的，也就是說，如果否認(rèn)這樣的規(guī)范就會意味著一個邏輯矛盾。即使如此基礎(chǔ)的禁令，比如禁止隨意殺人，都不能單純通過邏輯手段來論證。誰違反邏輯思維說話，其實(shí)根本上什么也沒有說或者說的毫無意義。（比如某人同時說“所有人都會死”和“有些人不會死”，他只是說了沒有任何內(nèi)容和意義的話。）然而某人否認(rèn)道德的殺人禁令，他的話卻是完全有意義和內(nèi)容的。因為“任何人都允許隨意殺人”這個規(guī)范是完全可以理解的，只不過因為人們清楚地知道，遵從這樣的規(guī)范會引發(fā)什么樣的災(zāi)難，所以才被普遍拒絕。
顯然通過純粹的邏輯方式不能論證超實(shí)證的規(guī)范。在任何情況下，這樣的規(guī)范都不可能通過這種方式獲得和邏輯或者數(shù)學(xué)法則一樣的客觀適用性。
第二，就客觀的超實(shí)證的規(guī)范適用而言，可以想象的可能性還有，人們是否可以通過一種直覺認(rèn)知的方式把握規(guī)范。在邏輯領(lǐng)域之外的認(rèn)知一般以此為前提，即存在一個獨(dú)立于認(rèn)知主體的、外在于主體的客觀實(shí)在，該客觀實(shí)在對于人類而言是前定的，并且無論如何在一定程度上能夠為人類所找到或者發(fā)現(xiàn)。比如說我們可以認(rèn)識太陽，那只是因為太陽是一個外在于主體的實(shí)在，也就是說它完全不受如下事實(shí)的影響而存在著，即地球上存在能夠記錄太陽的外在作用（比如輻射）的人類（主體）。
那些外在于主體的，我們能夠用規(guī)范符合認(rèn)知地予以把握的客觀實(shí)在又是什么樣的呢？通過觀察或者實(shí)證的經(jīng)驗我們顯然一直只能把握事實(shí)，比如，具體情況是這樣的，但這絕不是規(guī)范,即具體情況應(yīng)該是這樣的。所以盡管我們通過觀察能夠認(rèn)識到，人們有時候會殺別的人，但是我們怎么樣才能認(rèn)識到—獨(dú)立于所有實(shí)證適用的法和道德—人們不應(yīng)該殺別的人呢？
那么必須假定存在一個雖然不是經(jīng)驗的、但卻是外在于主體的實(shí)在，一個自在的規(guī)范實(shí)在，這些規(guī)范我們可以通過規(guī)范的判斷把握和再現(xiàn)。并且這樣的實(shí)在必須假定是形而上的實(shí)在，因為它只能具有非經(jīng)驗的特性。
存在這樣的形而上的實(shí)在嗎？在西方從柏拉圖到現(xiàn)在的道德、法哲學(xué)史上存在著不間斷的嘗試，擬定這樣一個形而上的規(guī)范實(shí)在并證明它存在。和很多現(xiàn)代的、傾向于經(jīng)驗主義的哲學(xué)家一樣我得出這樣的結(jié)論，即所有至今的嘗試，從認(rèn)識論的角度考量，都帶來了比已經(jīng)解決的問題更多的問題。
因此到目前為止，我不相信形而上的規(guī)范論證的可能性，進(jìn)而也不相信存在論證正確的法的客觀適用的超實(shí)證標(biāo)準(zhǔn)的可能性。在這個范圍內(nèi)我贊同法律實(shí)證主義的主觀主義論點(diǎn)。
八
此外，與一些主觀主義論點(diǎn)的擁護(hù)者不同，我認(rèn)為，放棄客觀主義的規(guī)范論證絕不是必須要接受極端相對主義的后果，就如同經(jīng)常被假定的一樣[6]為了看清這一點(diǎn)，人們只需要轉(zhuǎn)換一下視角，選擇另一種方式進(jìn)入規(guī)范論證這個問題，這與客觀主義的觀點(diǎn)接近。
我認(rèn)為的這種進(jìn)路就其核心而言在一些古代的詭辯家，之后在英國啟蒙哲學(xué)時期，主要是在霍布斯和休謨那里已經(jīng)可以發(fā)現(xiàn)。這種進(jìn)路大體是這樣的。規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，最高的規(guī)范（法的以及道德的）都不是由人類在形而上的實(shí)在里面發(fā)現(xiàn)的事實(shí)，而是由人類創(chuàng)設(shè)或者提供的社會共同生活的工具：在群體或者社會中生活的人類個體在這個群體或者社會中設(shè)定確定的規(guī)范（比如禁止殺人或者禁止違反雙方的約定或者合同），這相比于假如沒有這樣的規(guī)范共同生活的話，他們能夠過更好的生活，能夠更有效地實(shí)現(xiàn)他們各自的需要和利益。
如此觀察，至少有一些規(guī)范（如上面所舉的），如果不將其作為認(rèn)知的客體，終究可以通過這樣的方式來論證，即，每個個體都通過他們的社會的、法律的規(guī)范設(shè)定和認(rèn)可而受益。這些相應(yīng)的規(guī)范雖然不是客觀的有效，但在一個原則上主觀的基礎(chǔ)之上，它們?nèi)匀辉诓煌黧w之間共同地（intersubjektiv)*適用。
對這個非形而上的規(guī)范論證的出發(fā)點(diǎn)當(dāng)然還有很多需要說。[7]就當(dāng)前的主題對于我而言主要涉及下面這點(diǎn)：即使是狹義上的法律實(shí)證主義者，即不僅主張中立論點(diǎn)而且也主張主觀主義論點(diǎn)，也不需要指責(zé)每一個規(guī)范論證的努力，不需要宣稱對規(guī)范的認(rèn)同完全是一個個人任意的事情，一個個人信仰的事情或者個人世界觀的事情。在規(guī)范的領(lǐng)域里面不存在經(jīng)常被主張的“要么客觀適用要么主觀任意”的非此即彼。
與他人共同生活的人服從確定的規(guī)范，這并不是任意的，這就如同不在熱帶生活的人需要穿衣服一樣。在論證確定規(guī)范的接受時，一些對于人類行為的形而上的假定是可以放棄的，這就如同為了論證穿衣服，我們不需要形而上地假定衣服是用來遮羞的。現(xiàn)實(shí)的人的生存利益和對于為了實(shí)現(xiàn)這種利益相應(yīng)的經(jīng)驗手段的理解，這兩者作為論證起點(diǎn)原則上是充分的。
九
我的探討的結(jié)論是：不僅法律實(shí)證主義的中立論點(diǎn)，而且法律實(shí)證主義的主觀主義論點(diǎn)在仔細(xì)的審視和正確的理解下，都是理論上具有良好基礎(chǔ)的、實(shí)踐上沒有危害的觀點(diǎn)。因此法律實(shí)證主義所經(jīng)常遇到的強(qiáng)烈反對是沒有道理的。
注釋:
[1]比如說F·比德林斯基：《法律方法論和法概念》,1982年，第187頁以下[在這里一方面法律實(shí)證主義（Gesetz-espositivismus）這個概念作為多余而被擱置在一旁]以及第405頁和第522頁[另一方面法律實(shí)證主義這個概念( Gesetzespositivismus）卻被明確地歸于代表法律實(shí)證主義的反對者名下]。
[2]M·克里勒主張（《法律和實(shí)踐理性》,1979年，第66頁。法律實(shí)證主義否認(rèn)司法判決具有“共同參與規(guī)范形成的權(quán)利”—這一點(diǎn)的前提正是認(rèn)為，法律實(shí)證主義以此為出發(fā)點(diǎn)，即司法判決一直不需要法官的個人判斷就可以作出。
[3]拉德布魯赫：《法哲學(xué)》,1973年，第8版，第327頁以及M·克里勒上引書，第126頁。
[4]凱爾森：《純粹法學(xué)》,1960年第2版，第69頁以下；哈特：《法律的概念》,1961年，第203頁以下（相應(yīng)的翻譯載于：N·赫斯特：《法律與道德》,1987年新版，第70頁以下。）。
[5]F·比德林斯基：《基本法律原則》,1988年，第26頁以下，腳注69。
[6]凱爾森上引書（腳注4),65頁以下。
[7]N·赫斯特：“沒有形而上學(xué)的法律倫理”，《法律人報》,1982年，第265頁以下及714頁以下。