法律道德論文(2)

法律道德論文

　　論法律源于道德

　　在人類文明之初，人類法律的起源大致遵循著或經(jīng)歷了這樣的軌跡：原始習(xí)慣→不成文的習(xí)慣法→成文的習(xí)慣法(習(xí)慣法匯編)→國家法。與之相伴隨，并作為其根本標(biāo)志的，則是如下外在的形式化歷程： 社會 公共輿論的“法庭”→公法領(lǐng)域獲得社會贊同的臨時死刑執(zhí)行者(共同體武力壟斷的集中化方式)與得到社會認(rèn)可的受害者的自力救濟(jì)(共同體武力壟斷的分散化方式)、私法領(lǐng)域代表社會利益的“中間人”→某種較為穩(wěn)定的公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生及其物質(zhì)強(qiáng)制能力的進(jìn)一步強(qiáng)化→國家強(qiáng)力機(jī)構(gòu)的誕生。從邏輯上講，這一“類”的發(fā)生 規(guī)律 同樣適用于文明社會中法律“個體”的形成。但這里尤為重要的是，就其精神價值而論，上述規(guī)律的內(nèi)在實質(zhì)是從道德到法律。由這樣的視角來看，與其說法律是習(xí)慣和立法者的創(chuàng)造物，還不如說是倫理精神之幕后活動的產(chǎn)物。在這里，習(xí)慣和立法者并非在真正創(chuàng)造法律，而不過是在運用某種社會技巧做一種宣告性的說明。因此，若換用 現(xiàn)代 的法律學(xué)思維則可以說：倫理道德乃是“沉默的憲法”。

　　假如“法律源于道德”這樣的結(jié)論可以成立，則其意義就決不僅僅在于提示一種法的事實。應(yīng)該說，它的意義是根本性的，它不僅從根本上 影響 著人類法律的 發(fā)展 史，并且還決定著法律在某一層次或側(cè)面的性質(zhì)、功能與效用等等。首先應(yīng)當(dāng)引起我們注意的是，法律源于道德這一事實由根本上賦予法律以一種天然的倫理屬性，并使得道德成為法律有機(jī)體之內(nèi)在血脈。這種出自“血緣”的道德屬性要求法律必須體現(xiàn)某種倫理精神，必須追隨某些道德目標(biāo)，必須遵循某些價值準(zhǔn)則。整個人類的法律史都必須圍繞這些主題來演繹。因而，盡管在其發(fā)展過程中，法律也會創(chuàng)造出某些新的倫理道德，但就更為根本的方面而言，法律不得不歸屬于倫理，法律也根本不可能與道德相分離。這是一種宿命，一種先天性的宿命。在這種“命定論”之下，所謂“法律要從根本上獨立于任何一種倫理”，那不過是無知的妄語。

　　既然倫理是法律形成、生長之根基，則法律的有效性就在相當(dāng)程度上取決于它是否具有一種現(xiàn)實的道德屬性。法律固然于客觀上必然體現(xiàn)出立法者的道德觀念，但僅此一點還遠(yuǎn)不足以讓法律贏得其所需的有效性，因為法律一旦揚棄道德而成為“法律”，它就將面對整個社會，其有效性也就不再操之于立法者、而取決于承受它的社會。盡管國家內(nèi)在的強(qiáng)力邏輯要求執(zhí)法者和法官嚴(yán)格忠實于法律，但在現(xiàn)實生活中，若要后者背離其所在社會中居支配地位的價值觀念而裁判，事實上很難做到。靈活的法律機(jī)制甚至?xí)蠓ü賯冊诿苤凶駨纳鐣牡赖略瓌t。中世紀(jì)后期英國的衡平法便是這方面最典型、也最成功的例證。相反，假如法律背離了人類最基本的倫理目標(biāo)和道德基礎(chǔ)準(zhǔn)則，它就將是不道德的、從而也就是不合“法”的，它就將喪失約束人們行為的道德基礎(chǔ)(而對它的強(qiáng)制推行則給人類帶來巨大的災(zāi)難)，20世紀(jì)上半葉的納粹德國曾為我們提供了這樣的教訓(xùn)。所有這一切無不表明，一個立法者必須在個人好惡、本階級(或階層)道德與社會大眾道德之間尋求適當(dāng)?shù)木?，也必須在現(xiàn)時道德與指向未來的先進(jìn)道德之間保持必要的張力。而事實上，一個立法者的文明程度(尤其是道德智慧)越高，他就越懂得超越自身的道德立場，去謀求與人類公共道德的兼容;一個社會的法律智慧越發(fā)達(dá)，其立法就越能夠在不同層次的道德之間維持合理的平衡。只有實現(xiàn)了這樣的兼容與平衡，法律才會真正有效，甚而長久。

　　談到了法的有效性，也就涉及了法律的實施。根據(jù)我們的傳統(tǒng)，法律的實施主要是(在民眾的觀念中幾乎完全是)依靠外在的強(qiáng)制來擔(dān)保的，這樣的現(xiàn)實常常容易使人們忽略道德機(jī)制，從而忘卻人的自由意志對于社會秩序、尤其是法律實施的根本性意義。其實，就人類的規(guī)范秩序而言，法律與道德之間無法割舍的血肉聯(lián)系告訴我們：法律的分立只不過為原有規(guī)范世界增添了一重保障，或者說，只不過為現(xiàn)實的秩序世界增加了一道防線。這一新的保障和防線是對原有保障和防線的增援與加固，而非取代或削弱，因而，我們決不能因法律之分立而將規(guī)范的實現(xiàn)推向道德的彼岸，或?qū)⒅刃虻谋Ｕ暇艹庥谌说膬?nèi)在自發(fā)性世界之外。若再進(jìn)而落實到法律的實施，則法律的道德根源性表明：外部強(qiáng)制的擔(dān)保盡管是法律秩序最耀眼的盾牌，法律也當(dāng)然如凱爾森所說乃是一種強(qiáng)迫性秩序，但這僅僅只是它的外形，甚至只是它的下限，只是它最后的屏障，只是它的不得已而為之的“下策”;在法律的外殼之下，深藏著的乃是一種道德的非強(qiáng)迫性秩序，那才是它真正的靈魂和理想。在其中，規(guī)則的實施必須充分重視人的自由意志，必須充分依靠個人的主體人格。

　　法律 是倫理的造詣，這一結(jié)論的意義既是法學(xué)的，也是倫 理學(xué) 的。于前者言，它標(biāo)識出法在某一特定層面上的功能;以后者論，它指明了倫理在客觀世界中的一條 發(fā)展 路徑。具體地說，在前一方面，法的功能可歸結(jié)為：法是倫理的實體化機(jī)制，即，法律是道德的操作機(jī)制、強(qiáng)化機(jī)制和糾錯機(jī)制。在后一方面，這樣的結(jié)論更直接表明了倫理需以法律為現(xiàn)實的實體化途徑，因為倫理在本質(zhì)上是一種觀念化的存在，它需要借助于種種外在的東西或手段實體化，并從而顯現(xiàn)出自己的力量。在諸種規(guī)范合一的“混沌法” 時代 ，這是法律形式化的第一種形態(tài)，倫理直接地通過宗教、法律等等手段發(fā)揮其作用;甚至在宗教規(guī)范已經(jīng)分立出去的“倫理法”時代，道德也仍然直截了當(dāng)?shù)卮┻^法律來顯示其力量;但到法律從倫理之中“分裂”出來、獨立門戶以后，道德似乎就在法律面前功成身退了。其實，這僅僅只是人類規(guī)范世界的表象?？疾旆善鹪吹陌l(fā)展歷程可知，“法律”固然是從其倫理母體中一步一步凸顯出來，并逐漸走向獨立，而道德對它的遮蔽則漸漸減弱;或者說，道德對法律的 影響 的確一步一步從外部表層走向內(nèi)在深層、從幕前退居幕后、直至隱而不顯。其結(jié)果，法律之于道德日益成為一種實體性的存在，而道德之于法律則似乎日益成為一種觀念性存在。但是，人們決不能因此而忽略道德的影響力，更不能無視、甚至否定其存在，因為事實的真象是：此時的倫理道德在規(guī)范世界中已轉(zhuǎn)化為法律內(nèi)在的自發(fā)性意識，并以它為媒介變?yōu)楝F(xiàn)實。道德正由此而實體化。在這里，道德不再直截了當(dāng)?shù)匕l(fā)揮作用，而是通過法律世界中內(nèi)在的自發(fā)的現(xiàn)實“意識”，并以它為媒介去借助“法律”之手來維護(hù)現(xiàn)實的秩序，這恰恰是倫理道德在“新形勢”下特殊而巧妙的實體化途徑。明確這一事實，無論于現(xiàn)實的道德建設(shè)和法制建設(shè)，還是對我們深切認(rèn)識“法”的現(xiàn)象和本質(zhì)，均有著極為深遠(yuǎn)的意義。

　　既然談到法律的倫理學(xué)意義，談到法律之為道德的實體化途徑，那么，我們又須回過頭來論及法的形式化 問題 。這里需要特別指出的是，法律只是源于道德，而決不是、也決不能等同于道德。事實上，法的形式化乃是法律起源的標(biāo)志，它甚至顯示著法律起源的意義。若無法律的形式化，倫理又何需在宗教與道德之外另求一種實體化的途徑?這意味著法律與道德間的某些差異。簡言之，盡管法律與道德都是一種應(yīng)然的東西，但道德的領(lǐng)域遠(yuǎn)比法律廣闊得多，她的“應(yīng)然性”標(biāo)明人類行為選擇的理想，而她的多樣性、層次性和非強(qiáng)制性又給予人們充分選擇的自由;正是在應(yīng)然性與非強(qiáng)制性的矛盾關(guān)系、以及在多層次性與可選擇性的自由空間之中，道德世界才得以借助于人類的自由意識呈現(xiàn)自身、也提升自身。法律則不同，它是一種強(qiáng)迫性秩序，也是一種統(tǒng)一的秩序，因而，當(dāng)一種道德實體化為法律時，它必須充分考慮現(xiàn)實的可行性和可操作性;它固然可以在文本中供奉某種道德理想，種種制度的設(shè)計也盡可以導(dǎo)向于這種理想，但其強(qiáng)制力，也應(yīng)當(dāng)留給人們一定的選擇自由。法律之于道德當(dāng)然要有所貢獻(xiàn)，在特定的 社會 環(huán)境下，法律正常化應(yīng)成為道德的守護(hù)神，而且還應(yīng)當(dāng)是培育新道德的契機(jī);但是，道德并不希望法律將她推向極端。假如法律不能恰當(dāng)?shù)匦问交?，則不僅法律之為法律不復(fù)存在，而且道德之本性也將被違犯，最終，將既損害道德，也損害它自身。

　　法律道德論文篇2

　　論法律與道德

　　摘 要：法律和道德的關(guān)系是一個永恒的話題，古今中外的哲人和智者都試圖給出答案。歷史和現(xiàn)實告訴我們：在法律和道德之間是不可能劃上一條涇渭分明的楚漢河界的，它們相輔相成，共同促進(jìn)，發(fā)揮著不能彼此相互替代的重要作用。唯有“法律”與“道德”攜手，才能真正地達(dá)到法治的目的。法德相融，相互滲透與協(xié)調(diào)，法律適當(dāng)?shù)赖禄?，道德適時法律化，“依法治國”與“以德治國”相結(jié)合，才能營造出一個和諧社會。

　　關(guān)鍵詞：法律 道德 道德法律化 限度 法律道德化

　　法律和道德是維護(hù)社會正常秩序的兩大調(diào)控手段。自從人類進(jìn)入文明社會以來，法律和道德就始終相伴、形影不離，猶如車之兩輪，鳥之兩翼。它們憑借著自身的獨有優(yōu)勢規(guī)范著人們的言行，推動社會不斷進(jìn)步。

　　人們習(xí)慣借用西方的一句諺語“凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝”來定位道德與法律的關(guān)系，認(rèn)為法律和道德調(diào)整著各自的領(lǐng)域。我不反對這種觀點，但在法律調(diào)整而道德不調(diào)整的領(lǐng)域以及道德調(diào)整而法律不調(diào)整的領(lǐng)域外，還存在一個法律和道德交叉調(diào)整的領(lǐng)域。正如博登海默說：“道德和法律代表著不同的規(guī)范性的命令，其控制范圍部分上是重疊的，道德中有些領(lǐng)域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門幾乎是不受道德判斷影響的。但是存在著一個具有實質(zhì)性的法律規(guī)范制度，其目的是保證和加強(qiáng)對道德秩序的遵守，而這些道德規(guī)范仍是一個社會的健全所必不可少的。”[1]法律是在原始社會的末期隨著氏族社會的解體以及私有制和階級的出現(xiàn)而產(chǎn)生的，換言之，法律與國家的產(chǎn)生同步，而在法律出現(xiàn)之前道德就已經(jīng)存在了，早在原始社會就有氏族成員一致遵守的氏族習(xí)慣和宗教禁忌了;法律是由國家制定和認(rèn)可的規(guī)范，由國家強(qiáng)制力保證實施，它通常通過各種法律文書表現(xiàn)出來，而道德主要是人們的一種主觀意識，它是導(dǎo)向性的，沒有強(qiáng)制力，它存在人們的思想中，無須通過書面文字表達(dá)出來;法律調(diào)整的只是人們所表現(xiàn)出來的外化的言行，而道德不單單調(diào)整人的言行舉止，還調(diào)整著人們的動機(jī)和意識;法律強(qiáng)調(diào)權(quán)利和義務(wù)的對等，“沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利”，這也是法律的核心，而道德強(qiáng)調(diào)的是義務(wù)本位，它要求我們主動追求真善美，不去計較個人得失?？梢姡珊偷赖庐a(chǎn)生的條件、表現(xiàn)的形式、調(diào)整的范圍和具體內(nèi)容有著明顯的區(qū)別，因而他們應(yīng)該有各自單獨調(diào)整的領(lǐng)域。它們自律的領(lǐng)域是不可以相互干涉和侵蝕的。

　　有人說“越是文明發(fā)達(dá)、法制完善健全的國家，其法律中體現(xiàn)的道德規(guī)范就越多?？梢哉f一個國家的法制是否完善和健全，主要取決于道德規(guī)范納入法律規(guī)則的數(shù)量。從某種意義上來講，在一個法制完善和健全的國家中，法律幾乎成為了一部道德規(guī)范的匯編。”[2]從中可以看出道德法律化的傾向。所謂道德法律化，主要側(cè)重于立法過程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規(guī)范或道德規(guī)則借助于立法程序法律的、國家意識的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化。[3]中西方都不乏道德法律化的例子，較為典型的是中國古代的立法過程。周公制禮，就是將夏商的禮進(jìn)行整理補(bǔ)充，使禮的規(guī)范進(jìn)一步系統(tǒng)化，禮的原則趨于法律化。“尊尊”、“親親”是周禮的基本原則，這種道德性要求成為法律中最重要的內(nèi)容。禮和刑在性質(zhì)上是相同的，在適用上是互補(bǔ)的，違禮即是違法，違法即是違禮，出禮入刑。在漢朝，道德法律化又向前邁進(jìn)了一步，深受漢儒董仲舒“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”的影響，漢朝的法律中將符合儒家的原則均以法律的形式表現(xiàn)出來。唐朝是禮法結(jié)合的鼎盛時期，宗法倫理關(guān)系的禮基本上法律化了，“一準(zhǔn)乎禮”是對唐律的評價，禮不僅指導(dǎo)法律制定，而且直接入律。因為我國長期處在儒家思想的統(tǒng)治下，所以我們向來重視發(fā)揮道德在社會中的作用，也一直存在道德法律化的趨勢。

　　道德法律化有其必要性。我們在現(xiàn)實社會中總會看到一些人明知道德的要求，但其行為卻偏與道德相背。一個喪失良知、不知廉恥的人是不會考慮自己行為的道德后果的。這就需要將道德法律化，使人們的“所知”和“所做”一致起來。法律是權(quán)力和義務(wù)的統(tǒng)一體，而道德偏重于義務(wù)，將道德法律化能保障履行了道德義務(wù)的人得到相應(yīng)的權(quán)力，當(dāng)然，權(quán)力是可以放棄的，行為人可以做出主動放棄權(quán)利的抉擇。這樣，可以激勵更多的人來履行道德義務(wù)。“把守法作為一種道德義務(wù)”[4]有利于法律的實施。“道德所能調(diào)節(jié)的社會關(guān)系，主要是非對抗性的矛盾和對抗性矛盾中非對抗性的行為。”[5]對于人們之間對抗性強(qiáng)、利益沖突激烈的矛盾必須由法律來調(diào)整。道德在一些情況下是無能為力的。“道德社會的維護(hù)，不僅需要很多人都有道德感，而且還需要所有的人都無條件地這樣做。而要做到這一點是很難的。只要一個人或者極少數(shù)的人不道德，它就可以摧毀整個社會的道德資源配置制度。”[5]道德對于嚴(yán)重危害社會的行為只是譴責(zé)而沒有懲處功能，這顯然是不夠的，對于犯罪之類的行為需要嚴(yán)厲制裁。正是因為道德本身有不夠完美之處，所以我們要“道德法律化。”

　　道德法律化應(yīng)該保持在一個合理的限度內(nèi)，而不是一味地將所有的道德規(guī)范都納入到法律范疇。法律應(yīng)該是“有所為”和“有所不為”的合理兼容。事實上，法律不是在任何情況下都適用的，也并非所有的社會問題都可以轉(zhuǎn)化成法律問題的。法律有其自身的缺憾和局限性，這是無法克服和避免的，也正是因為這樣，激發(fā)了人們不斷完善法律的積極性和創(chuàng)造性。梁啟超先生在其《先秦政治思想》一書中就曾一針見血地指出了法律的缺憾：“法律權(quán)力的淵源在于國家，一次過度迷信法治主義，便迷信國家權(quán)力，結(jié)果是自由都被國家吞滅了，此其一;法治主義，總不免機(jī)械觀，萬事都像一個模子里定制出來，妨害個性發(fā)展，此其二;逼著人民在法律范圍內(nèi)取巧，成了儒家所謂的‘民免而無恥’，此其三。”將道德都并入法律是不符合人類創(chuàng)設(shè)法律的最終目的的。隨著社會的發(fā)展，一些道德逐漸凸顯出來，被認(rèn)為對社會是非常重要并且有被經(jīng)常違反的風(fēng)險，就有可能吸納到法律的范疇。反之，某些過去曾被視為不道德的因而需要法律加以禁止的行為，則有可能退出法律領(lǐng)域而轉(zhuǎn)為道德調(diào)整。道德法律化是將部分道德賦予法律效力，而哪些道德需歸入到法律中取決于人們對行為的認(rèn)可程度。道德法律化的這個“度”，可以看成是普通社會成員的道德觀念所接受和需要的程度，法律對社會成員提出了最基本的要求。整個社會成員的道德水平和個人素養(yǎng)參差不齊，對于道德品質(zhì)高的人來說，法律的標(biāo)準(zhǔn)過低，對于道德品質(zhì)低的人來說，法律的標(biāo)準(zhǔn)過高，所以法律要取一個“折中值”。一個人可以忽視道德，但是不可以違反法律。

　　我國現(xiàn)行的《婚姻法》就準(zhǔn)確地反映了道德法律化及其限度。我國封建社會實行“一夫一妻多妾”的婚姻制度，重婚是普遍的、道德的、合法的。我們現(xiàn)代社會以男女平等、一夫一妻為道德要求，現(xiàn)行的婚姻法堅持一夫一妻制的原則，明確規(guī)定“禁止重婚和有配偶者與他人同居”，且將重婚作為準(zhǔn)予離婚的法定條件及規(guī)定了無過錯方有請求損害賠償?shù)臋?quán)利?？梢钥闯?，現(xiàn)行的婚姻法較大程度地吸收現(xiàn)代社會的道德因素，加大了對重婚的懲罰力度，但現(xiàn)行婚姻法并沒有把“包二奶”等所有的婚外戀的情況都囊括在調(diào)整的范圍內(nèi)。婚姻家庭歸根到底屬于私人領(lǐng)域，還是要感情和親情維系，法律不宜規(guī)定得過于苛刻。又如，有學(xué)者曾經(jīng)提出將“見死不救”納入刑法中的“殺人罪”的不作為犯罪。

　　見義勇為、舍己為人是一種美德，也是我們一直倡導(dǎo)的主流價值觀。每個人都能這么做當(dāng)然好。但是，我們不能不給一個人選擇的權(quán)利，如果“救別人”要用自己的性命來換，那么我們起碼要有權(quán)決定是否要放棄自己的生命。如果法律硬性規(guī)定去“救別人”，就是強(qiáng)行用一條性命去換另一條性命，造成了兩個生命權(quán)實質(zhì)上的不對等。因而還是將是否“救別人”的問題留給道德來規(guī)范，通過社會輿論和社會公德來促使人們做出積極的回應(yīng)。過分強(qiáng)調(diào)道德的法律化很可能導(dǎo)致道德的弱化，而且“國家的財力也不能支撐道德全部法律化之后的執(zhí)行成本。”[7]法律不能夠也不可能完全代替道德。

　　在道德法律化的同時，我們還要使得法律道德化。法律道德化并非指將法律調(diào)整的對象吸收到道德范圍內(nèi)，而是說法律規(guī)范中的倡導(dǎo)性的規(guī)定和禁止性條文能內(nèi)化為人們自覺遵守的對象，而非迫于國家的強(qiáng)制力和法律的約束力不得已而為之。道德是法律的升華。法律規(guī)范必須以倫理道德為基礎(chǔ)，失去倫理道德這個基礎(chǔ)，法律規(guī)范勢必蛻變成立法者的專橫意志。解決法律中現(xiàn)存的一些尷尬問題，需要在法律中注入道德的血液，靈活地運用法律，吸取儒家倫理法的合理內(nèi)核，換言之，道德化的法律要借助于道德的職能。何況人的思想、信仰、私人生活領(lǐng)域等都是法律不能調(diào)整的領(lǐng)域，在這些領(lǐng)域加強(qiáng)道德建設(shè)有助于形成良好的社會風(fēng)氣和社會環(huán)境。法律道德化不僅有助于公民道德的提高，也是法治目標(biāo)的實現(xiàn)。法律和道德同屬于上層建筑，也都是社會意識的重要組成部分，對社會發(fā)展有著巨大推動作用。無論是“道德法律化”還是“法律道德化”都是當(dāng)今法治社會的亮點，它們從不同的角度迎合法治的需要。

　　法律和道德的關(guān)系是一個永恒的話題，古今中外的哲人和智者都試圖給出答案。歷史和現(xiàn)實告訴我們：在法律和道德之間是不可能劃上一條涇渭分明的楚漢河界的，它們相輔相成，共同促進(jìn)，發(fā)揮著不能彼此相互替代的重要作用。唯有“法律”與“道德”攜手，才能真正地達(dá)到法治的目的。法德相融，相互滲透與協(xié)調(diào)，法律適當(dāng)?shù)赖禄?，道德適時法律化，“依法治國”與“以德治國”相結(jié)合，才能營造出一個和諧社會。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1]博登海默著.鄧正來，姬敬武譯.法理學(xué)：法哲學(xué)及其方法.華夏出版社，1987，P386.

　　[2]王一多.道德建設(shè)的基本途徑.哲學(xué)研究，1997年第一期.

　　[3]范進(jìn)學(xué).論道德法律化與法律道德化.法學(xué)評論，1998年第二期.

　　[4]劉云林.論公民守法道德的養(yǎng)成.中州學(xué)刊，2003年第二期.

　　[5]羅國杰.倫理學(xué)教程.中國人民大學(xué)出版社，1986，P72.

　　[6]王建國.人性的假設(shè)與市場經(jīng)濟(jì).經(jīng)濟(jì)學(xué)茶座，山東人民出版社，2000，P75.

　　[7]郝鐵川.道德法律化.檢察日報，1999-11-24.