刑事違法性概念初論

在我國刑法學(xué)的研究中，刑事違法性是一個(gè)日益受到重視的傳統(tǒng)概念。通過學(xué)術(shù)探討而賦予這一概念科學(xué)的涵義與地位，對于提升刑法學(xué)的專業(yè)品位和增強(qiáng)刑事司法的法治含量具有明顯的價(jià)值。本文對此進(jìn)行初步探討，以拋磚引玉。
一、立足點(diǎn)的確定
大體上說，在刑法學(xué)體系問題上，無論是主張“罪—責(zé)—刑”模式者，還是主張“罪—責(zé)”模式或“罪—刑”模式者，抑或主張“責(zé)—罪—刑”模式者，一般都是把“刑事違法性”這個(gè)概念視為“罪”范疇下之犯罪概念的兩個(gè)、三個(gè)或四個(gè)基本特征之一。就此而論，其共通的根本問題在于：
首先，這些不同觀點(diǎn)都以這樣或那樣的方式把社會危害性（或曰嚴(yán)重的社會危害性、應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度的社會危害性、應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲罰的社會危害性）作為犯罪的本質(zhì)特征，把刑事違法性（或曰違法性）作為犯罪的法律特征，[1]從而也就都把刑事違法性作為與社會危害性相并列的、相外在的概念來建立邏輯關(guān)系。正因如此，刑事違法性就成了一個(gè)沒有多大意義的、不得不提但又沒什么好提的“雞肋”式的概念。而從理論形式上觀之，刑法教科書關(guān)于犯罪概念基本特征的一段文字大都可謂“虎頭蛇尾”，亦即在闡述社會危害性概念時(shí)洋洋灑灑，而在闡述刑事違法性概念時(shí)卻草草收場。確乎如此，如果刑法學(xué)在闡述犯罪的基本特征時(shí)，不把“刑事違法性”這一極具刑法專業(yè)特性的詞匯作為專門的、核心的理論語言，而去用非常一般化、大眾化的“ 社會危害性”進(jìn)行專業(yè)思維，實(shí)可謂“取魚而舍熊掌”也。一旦刑事違法性的邏輯內(nèi)容被 “社會危害性”這個(gè)概念抽空了，“刑事違法性”就不能不甘做“雞肋”或者“蛇尾”。任何一種科學(xué)，都強(qiáng)調(diào)概念的規(guī)范性、嚴(yán)密性、系統(tǒng)性?？茖W(xué)的發(fā)達(dá)程度，表象而論，首先關(guān)乎概念的專門性與豐富性。設(shè)若一門科學(xué)沒有多少象樣的概念（既專門又豐富），就說它很發(fā)達(dá)，很難令人置信。愚以為，我們刑法學(xué)上的概念不是太多了，而是太少了；不是太專門了，而是太土氣了。
其次，分析一下造成上述問題的思維原因，就發(fā)現(xiàn)一個(gè)導(dǎo)致將社會危害性與刑事違法性這兩者相外在、相并列的方法論問題，那就是傳統(tǒng)的刑法學(xué)體系是一種混雜的、缺乏分化的理論體系。筆者曾經(jīng)對這一方法論問題進(jìn)行過較多的探討，[2]在此不予贅述。直接說來，與刑事違法性這一概念之邏輯涵義與理論地位息息相關(guān)的，是要不要區(qū)分立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)的問題。筆者的回答是肯定的。簡言之，無論是“罪—責(zé)—刑”、“罪—刑 ”、“罪—責(zé)”、“責(zé)—罪—刑”中哪一種理論體系主張，都是混沌的、平面的，而不是分化的、立體的思維，而事實(shí)上只有區(qū)分立法刑法學(xué)的體系與司法刑法學(xué)的體系，才能真正解決刑事違法性的邏輯涵義與理論地位問題。具體說，在立法刑法學(xué)上，基本上用不著刑事違法性這個(gè)概念，立法刑法學(xué)的核心范疇?wèi)?yīng)當(dāng)是“應(yīng)受刑罰處罰性”，如果說還需要用社會危害性、刑事違法性這些概念的話，也只能用它們來幫助闡發(fā)應(yīng)受刑罰處罰性的邏輯內(nèi)涵，就是說這些概念不能外在于、并列于應(yīng)受刑罰處罰性概念，而只能內(nèi)在于、涵攝于應(yīng)受刑罰處罰性概念。司法刑法學(xué)則不然，在這里，刑事違法性是其核心范疇。也就是說，整個(gè)司法刑法學(xué)都應(yīng)該是圍繞著一種種乃至一個(gè)個(gè)具體的社會行為之刑事違法性的有無和大小，以及在司法中判斷這種有無和大小的技術(shù)系統(tǒng)來展開的。
同我國當(dāng)前混沌的刑法學(xué)體系相比，德日刑法學(xué)更明顯地具有司法刑法學(xué)的屬性。在德日刑法理論中，犯罪一般被定義為該當(dāng)構(gòu)成要件的、違法的、有責(zé)的行為，這完全是一種面向司法的、集中反映定罪規(guī)律的科學(xué)判斷。因此，構(gòu)成要件該當(dāng)性—違法性—責(zé)任性，成為其犯罪成立理論的基本架構(gòu)，同時(shí)也成為其刑事司法中定罪的基本邏輯。由此可見，違法性概念在其犯罪論體系中占據(jù)承上啟下、舉足輕重的地位。如果斷然抽掉違法性這個(gè)概念，其整個(gè)犯罪成立理論則頓時(shí)轟然坍塌。這說明，德日刑法學(xué)的犯罪成立理論是符合科學(xué)的規(guī)范的。因?yàn)?，科學(xué)哲學(xué)認(rèn)為，理論體系的建立主要靠必然性推論即演繹方法；正是由于演繹方法的運(yùn)用，科學(xué)理論的一個(gè)最基本特點(diǎn)即形式結(jié)構(gòu)或嚴(yán)密的邏輯體系得以形成。一個(gè)演繹體系通常由三個(gè)部分組成：一是基礎(chǔ)詞匯（即基本符號手段的總和），二是給定語言所使用的邏輯手段，三是通過邏輯手段而從基礎(chǔ)詞匯得出的體系。長期以來，演繹體系（首先是公理化理論）被認(rèn)為是一種構(gòu)組科學(xué)知識的最完美、最高級的形式。[3]很明顯，構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、責(zé)任性這三個(gè)概念充當(dāng)著德日刑法學(xué)犯罪成立理論的基礎(chǔ)詞匯，整個(gè)犯罪成立理論無非是這三個(gè)概念以及由它們所組成的判斷的展開。反觀我國的犯罪成立理論，沒有（刑事）違法性概念的明確地位。在我國刑法學(xué)上，犯罪一般被定義為具有社會危害性的、觸犯刑法的、應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。這種定義的面向是很模糊的，甚至可以說它不是面向司法的，而是面向普法的，因此將這樣一個(gè)犯罪論的“第一原理”加以邏輯地展開，就沒有什么司法意義；而要把犯罪論盡量往司法領(lǐng)域上靠，就必然在刑法學(xué)的邏輯展開中迅速偏離（這是說得好聽些，實(shí)際上是迅速拋棄）這個(gè)“第一原理”，而刑事違法性概念就在這種偏離（拋棄）中被徹底葬送了。這是因?yàn)?，刑事司法活動向刑法學(xué)尋求的是技術(shù)性概念，而社會危害性概念沒有一點(diǎn)技術(shù)含量，卻又遮蔽著刑事違法性這個(gè)可能提供技術(shù)性支持的概念。由此，就不難理解為什么在我國的刑法學(xué)中，刑事違法性概念是一個(gè)“雞肋”。
綜上所述，刑事違法性要成為一個(gè)科學(xué)概念，只能在司法刑法學(xué)體系范圍內(nèi)確立和展開。
二、刑事違法性的邏輯內(nèi)涵
在罪刑法定主義的背景下，刑事違法性首先意味著具體涉案行為（即被立案偵查的行為或被起訴的行為或被審判的行為）在形式上觸犯了刑法，亦即無論一種行為實(shí)際上多么嚴(yán)重地危害了社會，只要它在形式上即語言文字層面上不為刑法所禁止，就沒有刑事違法性，就不構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，一種行為在形式上是否為刑法所禁止，往往也不是很明確的，這就取決于對刑法的解釋，不過這是另一個(gè)問題，并不妨礙從一般意義上主張刑法的形式性。法的形式性與法治的可能性是緊密相聯(lián)的，確切地說，法的形式性是法治的必要條件。只要刑法的形式性是可以成立的，或者說是可能的，刑事違法性首先就是指形式的刑事違法性。
由于罪刑法定主義的刑法只能以語言文字表述，而語言文字的局限性和使用這些語言文字的立法者的主觀立法能力的有限性，與法律理想的完美性和使用這些語言文字的立法者的（也是司法者的）客觀社會生活的無限性之間存在廣泛而明顯的反差，所以具有形式的刑事違法性的行為在實(shí)質(zhì)上不一定是應(yīng)受刑罰懲罰的，甚至還是有益于社會因而應(yīng)當(dāng)受到獎勵的。因此，在形式的刑事違法性之基礎(chǔ)上，必須承認(rèn)和接受實(shí)質(zhì)的刑事違法性這一邏輯層面。一種具體的行為必須具有形式的刑事違法性才能被納入刑事司法程序，而一種具有形式的刑事違法性的行為，如果經(jīng)由司法程序而被合法地判斷為不具有實(shí)質(zhì)的刑事違法性，就應(yīng)當(dāng)終止刑事司法程序而被認(rèn)定為不具有刑事違法性?？梢?，刑事違法性是形式的刑事違法性與實(shí)質(zhì)的刑事違法性的統(tǒng)一，或者說包含形式的與實(shí)質(zhì)的兩個(gè)側(cè)面。先就這兩者與刑事違法性之間的關(guān)系而言，形式的刑事違法性與實(shí)質(zhì)的刑事違法性是刑事違法性這一概念不可分割的兩個(gè)方面，因此，這兩者之間雖然存在相對獨(dú)立的意義，但在刑事違法性判斷的整個(gè)過程中，這兩者并不具有獨(dú)立意義，而只是這一完整判斷過程的兩個(gè)不同步驟或階段。再就這兩者本身之間的關(guān)系而言，它們不是平行并列的兩個(gè)概念，不能把它們進(jìn)行平面化、對立化、非邏輯化的理解，而是應(yīng)當(dāng)將它們放入前述邏輯框架之中去建立它們的邏輯關(guān)系。
先談形式的刑事違法性，實(shí)質(zhì)的刑事違法性留待往后討論。如前所述，刑法的形式性依存于語言文字的表述。“法律語言是民族共同語在長期的法律科學(xué)和法律實(shí)踐中逐步形成的、服務(wù)于一切法律活動而且具有法律專業(yè)特色的一種社會方言，是在法制發(fā)展過程中，按法律活動（立法、司法、法律科研）的要求逐步磨礪、逐步構(gòu)建的一種有別于日常語言的‘技術(shù)語言’，是全民語言的一個(gè)社會功能變體，具有很強(qiáng)的功用性特點(diǎn)，如社會價(jià)值、邏輯性、技術(shù)性，也具有很強(qiáng)的語言性特點(diǎn)。”[4]刑法正是借助于語言文字的一般特征與法律語言的特有屬性來實(shí)現(xiàn)其形式化的。尤其是近現(xiàn)代的刑法奉罪刑法定主義為圭臬，堅(jiān)持法律的明確性準(zhǔn)則，對刑事立法與司法提出了很高的要求，刑法的形式化更是達(dá)到了前資本主義時(shí)代所沒有的封閉性境界，亦即法外無罪、法外無刑的境界。這種形式性，其本質(zhì)是刑事司法權(quán)的邊界與界限，它猶如一道高大的隔離墻，將罪與非罪無情地界分成兩個(gè)世界。刑事司法權(quán)只能在隔離墻之間行走，而不可越雷池半步，只有這樣才能使外面的無罪世界實(shí)現(xiàn)針對刑事司法權(quán)而言的安全性。同時(shí)，這種形式性也為刑事司法權(quán)提供了相當(dāng)大的自由裁量余地，在這種廣闊的法律空間里實(shí)現(xiàn)法律的靈活性和便宜性。因此，靈活與例外是兩碼事，靈活是原則界限范圍之內(nèi)的行為，例外則是對原則界限的突破。刑法的原則是必須堅(jiān)持的，刑法允許靈活而不允許例外。所謂有原則必有例外的觀念是錯誤和有害的。

形式的刑事違法性概念對于人們的觀念所提出的要求，是刑事司法者（包括刑事警察、檢察官、法官）必須基于法律的標(biāo)準(zhǔn)，具體說即是刑法的標(biāo)準(zhǔn)，而不是別的什么標(biāo)準(zhǔn)，來決定自己的職業(yè)直覺和判斷一個(gè)行為是否應(yīng)被納入刑事司法程序。由于在以往，形式的刑事違法性概念被淹沒在社會危害性的概念之中，我國的廣大刑事司法者的職業(yè)直覺不是來源于法律的標(biāo)準(zhǔn)或者說法律的信念，而是主要來源于道德的標(biāo)準(zhǔn)或者政治的標(biāo)準(zhǔn)。所謂社會危害性，只不過是一種表面的說法，而作為其內(nèi)容的真正的標(biāo)準(zhǔn)要么是道德的，要么是政治的，而唯獨(dú)不是法律的，否則就不會把刑事違法性當(dāng)作外在于、后在于社會危害性的概念來理解和把握。比如有這樣一個(gè)案件：來自北方農(nóng)村、在某大城市打工的某青年農(nóng)民甲某，因要與老家女青年乙某訂婚而返鄉(xiāng)。隨后，雙方如約法律的。那么，法律的標(biāo)準(zhǔn)又如何呢？
三、關(guān)于實(shí)質(zhì)的刑事違法性
實(shí)質(zhì)的刑事違法性關(guān)乎一個(gè)基本的理論問題和觀念問題，即法律與道德、法律與政治的關(guān)系。道德、政治、法律是各不相同的社會現(xiàn)象。道德是在社會生活中人們經(jīng)過復(fù)雜的、長期的互動，自發(fā)形成的行為規(guī)范，以及人們對這些行為規(guī)范的情感認(rèn)同。道德對于社會秩序的形成是起基礎(chǔ)性作用的，是自下而上地促成社會秩序的。不過，道德在任何時(shí)候都是保守的，甚至是滯后的，因?yàn)樗且允|蕓眾生為主形成的。政治則不同，它意味著社會結(jié)構(gòu)中不可或缺的權(quán)力體系的運(yùn)作，這種權(quán)力的存在固然也是自發(fā)的，但由于在誰掌握權(quán)力以及如何保有權(quán)力等問題上，較之道德明顯地突現(xiàn)了人的理性自覺與主觀能動，因此它對于社會秩序的形成是自上而下發(fā)生作用的，這種作用不是基礎(chǔ)性的，但卻是不可或缺的；而且，對于道德的保守性、滯后性常常是一種克服力量。由其特征所決定，道德對于個(gè)人的作用，常常表現(xiàn)為多數(shù)人的暴政；而政治對于個(gè)人的作用，常常表現(xiàn)為少數(shù)人的暴政。要既防止多數(shù)人的暴政又防止少數(shù)人的暴政，只能靠法律。因?yàn)?，較之道德和政治，法律更能反映人的理性，更能反映對情感的理性控制。那么，法律是什么呢？筆者認(rèn)為，法律具有兩個(gè)要素，一是形式要素，二是內(nèi)容要素。就形式要素而言，法律有兩個(gè)特點(diǎn)：一是可以被以理性的語言加以明確表述，二是法律事實(shí)具有可訴性，換言之，法律的根本象征是在道德與政治面前保持獨(dú)立和中立的法官。就內(nèi)容要素而言，法律是道德與政治的“婚生子”。這里的道德，是指底線道德；這里的政治，是指公共權(quán)力；這里的“婚生子”，是指正當(dāng)結(jié)合的產(chǎn)物。那么，底線道德與公共權(quán)力怎樣才能正當(dāng)結(jié)合呢？只能是堅(jiān)持以道德為基準(zhǔn)，以政治為補(bǔ)充。一方面，法律必須適應(yīng)道德、反映道德，帶有特定社會的底線道德的基因；另一方面，法律必須經(jīng)由公共權(quán)力而制定而運(yùn)行，必須接納政治的補(bǔ)充意義上的能動性。在社會轉(zhuǎn)型期，政治的補(bǔ)充作用更明顯地表現(xiàn)為司法精英推動法律改革，只要這種司法權(quán)的能動性與對道德的引導(dǎo)性不超出社會心理和道德情感的承受力，就可以對社會轉(zhuǎn)型發(fā)揮積極效能。經(jīng)由以上分析，我們是否可以看到：法律基于道德和政治，帶有兩者的基因，但又是獨(dú)立于兩者的；法律裁決不同于單純的道德判斷或單純的政治選擇，而是兼而有之，而“兼而有之”的有，卻為單純的道德判斷或單純的政治選擇所無。[5]
法律對道德和政治的繼承與超越，這種實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，結(jié)晶為形式并靠形式來保障。但是，由于這種形式是相當(dāng)主觀的，它是占全民人口極少數(shù)的立法者寫出來的，而這種形式所承載的內(nèi)容卻是相當(dāng)客觀的，因?yàn)樯鐣赖禄蛏鐣?font class="highLightLL">政治的要求是由全民中的大多數(shù)人決定的。因此，不具有形式的刑事違法性的行為，即便其實(shí)質(zhì)危害再大，為了維護(hù)法治，都只能看作是實(shí)行法治的不可避免的代價(jià)，而將之放過去；相反，具有形式的刑事違法性的行為，如果不具有實(shí)質(zhì)的刑事違法性，就不應(yīng)當(dāng)由其當(dāng)事人來承擔(dān)刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，必須以此為基點(diǎn)來理解實(shí)質(zhì)的刑事違法性。舉行婚禮，但按照傳統(tǒng)習(xí)俗，重婚約、婚禮而不重登記，故而在尚未履行登記手續(xù)時(shí)即舉行結(jié)婚儀式?；槎Y已畢，將入洞房，“新娘”突然反悔，拒絕同居，“新郎”則以為“生米煮成了熟飯”，即采取強(qiáng)力與對方發(fā)生了性關(guān)系。事后，“新娘”跑遍公檢法機(jī)關(guān)告狀，無人對此“感興趣”，最終通過當(dāng)?shù)貗D聯(lián)做工作才得以按強(qiáng)奸罪立了案。為什么當(dāng)?shù)毓珯z法機(jī)關(guān)對此不“感興趣”？原因主要在于，司法者認(rèn)為，按照傳統(tǒng)道德，這種行為算不上什么，正如中央電視臺記者就此案到當(dāng)?shù)夭稍L時(shí)所見，“新郎”、“新娘”各自村中的村民，尤其是中老年婦女，義憤填膺地大罵女方缺德，而對男方寄予無限的同情。顯然，這種行為至少是具有形式的刑事違法性的。至于是否具有實(shí)質(zhì)的刑事違法性，則是需要進(jìn)一步判斷的問題。就實(shí)質(zhì)的刑事違法性判斷而言，確有疑難或者說爭議，但這不是不立案的理由。一種行為只要是具有形式的刑事違法性，只要不是明顯不具有實(shí)質(zhì)的刑事違法性，司法機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)立案。這種行為不同于刑法中的正當(dāng)行為，后者連形式的刑事違法性也沒有，自然談不上立案。我們的司法者太習(xí)慣于以超法律形式的道德標(biāo)準(zhǔn)或道德信念來作為職業(yè)直覺的動因了，同樣也太習(xí)慣于以超法律形式的政治標(biāo)準(zhǔn)或政治信念來作為職業(yè)直覺的動因了。比如下述現(xiàn)象：在某種政治敏感期，一些地方的政府或政府部門對那些極可能上訪“鬧事”的農(nóng)民，以及那些已經(jīng)去上訪“鬧事”的農(nóng)民，甚或還有市民，采取軟禁的辦法，以維持“社會穩(wěn)定 ”，當(dāng)然也有采取比軟禁更不客氣的辦法的。這種非法剝奪人身自由的行為，從形式上講即已明顯觸犯刑法關(guān)于非法拘禁罪的規(guī)定，但幾乎沒人懷疑這種行為的非法性，更談不上追究其刑事責(zé)任。司法者的職業(yè)直覺，在此不是基于道德信念，而是基于政治思維。問題是，無論道德的還是政治的標(biāo)準(zhǔn)，都是超形式的，也就是都是破壞
大陸法系刑法理論上關(guān)于犯罪的實(shí)質(zhì)違法性論（非形式違法性論），一直存在著規(guī)范違反說和法益侵害說之爭。規(guī)范違反說將犯罪的本質(zhì)視為對社會基本的倫理規(guī)范的違反。法益侵害說則將犯罪本質(zhì)視為對生活利益的侵害或者危險(xiǎn)，在法益侵害說視野中，生活利益應(yīng)當(dāng)是具體的、與個(gè)人有緊密關(guān)聯(lián)的利益。應(yīng)當(dāng)看到，法益侵害說的提出，彰顯了19世紀(jì)的個(gè)人主義、自由主義的價(jià)值觀念，在其初始意義上具有限制規(guī)范違反說之犯罪圈劃定范圍的功能，因此法益概念實(shí)質(zhì)上是以個(gè)人主義、自由主義為思想基礎(chǔ)的；應(yīng)當(dāng)說，它對于促進(jìn)刑法的現(xiàn)代化、遠(yuǎn)離刑法道德主義（倫理刑法）具有積極的歷史意義，而滑入刑法道德主義深淵的危險(xiǎn)恰恰是規(guī)范違反說揮之不去的陰霾。但是，由于法益之判斷標(biāo)準(zhǔn)是相當(dāng)模糊的，法益的范圍、邊界是不清楚的，而且伴隨社會生活的復(fù)雜化、多樣化，伴隨個(gè)人生活利益的逐步群體化（群集性的個(gè)人生活利益，如環(huán)境權(quán)）、精神化（規(guī)范性的、道德性的個(gè)人生活利益）、主觀化（超規(guī)范性的、亦即愿望性的或?qū)徝佬缘膫€(gè)人生活利益），法益概念反而在社會發(fā)展中明顯偏離其初衷，反而導(dǎo)致犯罪圈的逐步擴(kuò)張，甚至使刑事調(diào)控范圍大大超過規(guī)范違反說的主張范圍。因?yàn)榈赖乱?guī)范決不是憑空產(chǎn)生的，道德標(biāo)準(zhǔn)客觀性、普遍性的一個(gè)重要來源就是社會共同生活利益，從而也就是具有不完全相同的利益訴求的社會成員之間的相同利益訴求。違反底線倫理，當(dāng)然也就是侵犯每個(gè)社會成員共通的個(gè)人生活利益。但是規(guī)范違反說對犯罪圈的劃定，止步于社會共同生活利益，而精神化、主觀化的法益侵害說則很可能使犯罪圈超越這一界限。所以，離開規(guī)范違反說去主張法益侵害說，顯然是不行的，事實(shí)上法益侵害說正因如此才在20世紀(jì)充當(dāng)過不正義刑法實(shí)踐的理論盾牌。結(jié)合前面的討論來分析似乎可以斷言，規(guī)范違反說主要是看到了法律中的道德基因和道德來源，而忽略了其政治基因和政治來源；而法益侵害說正好相反，主要是看到了法律中的政治基因和政治來源，而忽略了其道德基因和道德來源。
規(guī)范違反說和法益侵害說如果非要站在同一平面上進(jìn)行爭論，這種爭論就將是難以化解的。實(shí)際上，兩者客觀上所揭示的恰恰是不同層面的現(xiàn)象。從無限廣闊的社會生活來說，犯罪的本質(zhì)在于規(guī)范違反性。所謂規(guī)范違反性，是指犯罪行為因行為者違反作為社會倫理底線的道德義務(wù)而成為犯罪。規(guī)范違反說揭示了人類社會中犯罪現(xiàn)象的一般本質(zhì)，因此從刑法哲學(xué)的意義上說，規(guī)范違反說比法益侵害說深刻得多。只是到了自由主義的近現(xiàn)代，人的理性空前覺醒，社會也變得空前寬容，對自由的普遍尊重和共同追求，要求進(jìn)一步限制犯罪的成立范圍。近現(xiàn)代的犯罪仍然具有犯罪的一般本質(zhì)，即規(guī)范違反性，但在此前提下，為了限制犯罪的成立范圍，通過“法益侵害說”來要求成立犯罪的必須是侵害法益的行為。法益侵害說要具有限制犯罪成立的功能，就要求法益概念必須限定于可以被權(quán)利化的個(gè)人的以及超個(gè)人的生活利益，而排除不可以被權(quán)利化的精神的、主觀的個(gè)人以及超個(gè)人的生活利益。將“規(guī)范”統(tǒng)一到“利益”的名下，是不符合社會文化之內(nèi)在規(guī)律的。只有將規(guī)范排除在利益之外，才能使法益概念具有明辨事理的功能。
在這一語境下，其一，侵害法益而構(gòu)成犯罪的行為，必是首先違反規(guī)范的行為，只侵害法益而不違反規(guī)范就不具有刑事可罰性。非犯罪化的一個(gè)原因是隨著理性精神和寬容精神的普適化，社會的道德底線被向下拉了，同樣的行為原來觸及社會道德底線而被公認(rèn)為犯罪，現(xiàn)在則觸及不到社會道德底線了，因而排除了犯罪性。這樣的行為雖然侵害法益但不違反規(guī)范，故不再是犯罪。其二，僅違反規(guī)范而不侵害法益的行為不再是犯罪。由于現(xiàn)當(dāng)代社會的理性化和寬容化，僅違反規(guī)范而不侵害法益，就不再被賦予刑事可罰性。其三，既不再違反規(guī)范也不侵害法益的行為更不是犯罪。比如，成年人私下里自愿進(jìn)行的性行為，如同性戀。因此，以權(quán)利為法益概念之內(nèi)容的法益侵害性，成了當(dāng)代犯罪的特殊本質(zhì)。就是說，現(xiàn)當(dāng)代社會的犯罪首先具有違反規(guī)范這一犯罪的一般本質(zhì)，其次才具有侵害法益這一帶有現(xiàn)當(dāng)代特征的特殊本質(zhì)。來自于大陸法系的關(guān)于犯罪的實(shí)質(zhì)違法性論的規(guī)范違反說與法益侵害說之爭，當(dāng)事的雙方可能都沒有意識到上述問題，從而在相當(dāng)長時(shí)間里陷入了不可調(diào)和的對立之中。其實(shí)，兩者是可以達(dá)成共識的。我們的觀點(diǎn)有助于雙方達(dá)成這種共識。這樣，我們就可能建立關(guān)于現(xiàn)當(dāng)代犯罪之違法性實(shí)質(zhì)的規(guī)范違反性和法益侵害性的雙層結(jié)構(gòu)。