論預約的效力及其違約責任
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李開國1由 分享
關鍵詞: 預約；效力；違約責任；類型化
內(nèi)容提要: 隨著經(jīng)濟的飛速發(fā)展，全球化的不斷加劇，市場主體相互間依賴程度日趨加深，締約活動日益變得復雜、漫長和艱難。由古典契約法理論所構建起的“要約——承諾”這種帶有“浪漫色彩”的簡單締約方式已不能完全滿足市場主體對締約方式多樣化的需要。其次，在古典契約法下，市場主體在締約階段的權利僅能通過締約過失責任予以保護，而這在實務中早已被證明是不夠的。預約，作為規(guī)制當事人在締約階段權利義務的特別契約，是彌補上述缺陷的重要手段。本文采取類型化處理的進路，通過將實務中名目繁多的預約按照兩層分類標準分別進行討論，并針對此分類標準下的該類型預約規(guī)定了具體的效力及違約責任，以期建立起周延的預約法律制度。
預約，是相對于本約而言的一種特殊合同，它指向本約的締結，誠如鄭玉波先生所言，“預約乃約定將來成立一定契約之契約”[1]。在實際生活中，我們能看到各種名目的預約，如意向書、允諾書、臨時協(xié)議、原則性協(xié)議、諒解備忘錄等等，不一而足。對這些形形色色而又現(xiàn)實存在的預約在法律上應如何處理？我國《合同法》沒有規(guī)定，理論上探討這個問題的文獻雖然不少，但是在我們看來，現(xiàn)有文獻都沒有尋找到構建預約法律制度的合適路徑。
要構建完善的預約法律制度，首先應以預約在《合同法》上的定位作為討論起點。我們認為，雖然預約是合同的一種，但應作為除要約—承諾的經(jīng)典締約模式外的另外一種締約程序。理由除了預約出現(xiàn)在當事人對本約進行締約磋商階段且指向本約的訂立外，更在于傳統(tǒng)締約模型在現(xiàn)代商業(yè)活動中實際作用的弱化。在傳統(tǒng)締約模型中，當事人為了達成最終的合意，總是以一方提出要約，另一方承諾的方式進行，再復雜一點，就是要約，反要約，再反要約……最終以承諾或不承諾告終。不難看出，這是一種適于電傳或郵件進行磋商的模式，具有一定的局限性，更讓人產(chǎn)生這純粹只是一錘子買賣的感覺。雙方締約之前沒有任何關系，締約過程關系也就體現(xiàn)在要約、反要約與承諾之上。這種帶有一點浪漫主義色彩的契約締結過程是在完全獨立對等的不相識的單個人間通過交涉締結的，孤立于契約締結之前和締結之后的社會關系[2]。
進一步說，傳統(tǒng)締約模型是由古典契約法建立的，那時處于17—18世紀的自由資本主義時期，市場主體之間的分工度和依存度并沒有現(xiàn)今的社會高，市場上的商品具有較大的同質(zhì)性，所能從事的交易活動依賴度較低，交易的復雜程度亦不高，通過這種締約方式完全可以勝任日常交易的需要。從那個時代到現(xiàn)在，整個資本主義社會發(fā)展經(jīng)歷了自由資本主義、壟斷資本主義直至今天的后壟斷資本主義時代，市場環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了重大變化。在今天，欲進行交易的主體要訂立契約需要通過反復深入的磋商才能達成，而非簡單的要約、反要約中包含的文字所能承載。交易主體背后的各種關系將在締約過程中不斷影響雙方的行為，在締約磋商階段就可能影響到雙方具體的利益。古典契約理論的要約—承諾模式正日趨為交易主體所拋棄，亟待一種新的締約方式的出現(xiàn)。于是，市場交易中出現(xiàn)了預約，就雙方所達成的一致意見予以固定，對雙方在締約中的權益進行確認和保護。將預約作為要約—承諾外的締約方式，能夠給予當事人更大的締約磋商空間。但是下一個問題隨之而來，在傳統(tǒng)的締約模型中，一方要約另一方承諾就意味著本約的訂立，那么將預約作為要約—承諾模式外的另一締約程序，預約的簽訂是否必然意味著本約的訂立？要對這一問題作出回答，首先必須回答預約的效力是什么，也即預約對當事人到底有什么樣的約束力。然而對效力問題的回答僅是第一步，就完整的法律制度來說，均是法律效力和法律責任相結合的產(chǎn)物，因此還需要考察預約的法律責任。本文對預約的分析也采用傳統(tǒng)路徑，從預約的效力入手進行梳理和分析，并進而將相應的預約效力與責任相對接，形成完整的預約法律制度。
一、預約的效力
現(xiàn)行法學理論中探討預約效力的文獻不在少數(shù)，我們大致進行了梳理，主要有以下四種學說：
(一)必須磋商說
該說主張：“當事人之間一旦締結預約，雙方在未來某個時候?qū)喗Y本約進行了磋商就履行了預約的義務，是否最終締結本約則非其所問。”[3]意指只要當事人誠信履行了磋商義務，就被視為適當履行了預約義務。
(二)必須締約說
王澤鑒先生持此觀點，他認為：“預約債務人負有訂立本約的義務，權利人得訴請履行，法院命債務人為訂立本約的意思表示，債務人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示。”[4]
(三)區(qū)分說
這種學說是在分析了上述兩種學說的利弊后提出來的。該說認為，“必須磋商說”和“必須締約說”均過于偏向某一方的利益，不利于雙方權利義務的平衡。此外，“必須磋商說”下，一方當事人只要準時按預約的規(guī)定與其他當事人進行協(xié)商就完成了義務履行，這樣很容易流于形式；“必須締約說”在預約中并未就本約主要條款達成合意的情況下強制其締約不能反映當事人的真實意思，不利于意思自治。所以，應當按照預約中涉及本約必要條款完備程度劃分預約的效力。如果必要條款不完備，應適用“必須磋商說”；如果必要條款已完備，應適用“必須締約說”[5]。
(四)所有內(nèi)容完備的預約視為本約說
該說認為：“如果預約實際上已具備本約之要點而無須另訂本約者，應視為本約。”[6]“臺灣地區(qū)‘最高法院’1975年臺上字第1567號判例認為：預約系約定將來訂立一定契約(本約)之契約。倘將來系依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。”
在我們看來，預約是否必然導致本約的締結，不能一概而論。這是因為雖然訂立預約的當事人最終大都希望締結本約，但是也可能存在其他目的，比如當事人相當清楚磋商的結果未必能訂立本約，但是又不希望自己在締約磋商階段所有的付出都付諸東流，從而訂立預約，以避免本約不能訂立所遭受的損失。如大型基礎設施的興建，涉及融資，進行項目評估，雇用相關行業(yè)的勞動者等等。又比如，締約過失責任制度下對受損方當事人提出較重的舉證責任，而事實上在締約磋商階段的某些利益損失無法舉證或舉證成本過高。凡此種種，當事人都會考慮訂立預約，以預約的形式來防止本約不能訂立時可能遭受的損失。因此，本文認為，預約雖然指向本約，但是預約的目的卻絕不僅有訂立本約一種。當事人完全可能借預約之名，行保護除訂立本約之外的其他利益之實。誠然，在實務中當事人訂立預約的目的五花八門，但概括起來不外乎兩種：第一，保障順利締結本約；第二，保障在締約磋商階段之付出不致因本約不成立而付諸東流。
預約的效力與預約的目的密切相關。當事人訂立預約的目的不同，其必然結果是他們將會對預約的效力作出不同的安排。不論是預約也好，還是一般合同也罷，當事人對于合同目的以及合同效力的安排是整個合同法律制度的重要價值出發(fā)點。這是意思自治在契約領域的當然要求，也即契約自由的要求。因此，應當允許當事人在預約中對預約的效力作出安排。當事人可以自由約定預約的效力僅為磋商，或為訂立本約。在預約中，只要當事人對預約的效力作出了約定，并且這種約定不違背強行法或公序良俗，就應該在司法活動中優(yōu)先予以考慮。值得指出的是，當事人并不一定要在預約中明示預約的效力為何，只要能有相應證據(jù)證明當事人就預約應具有何種效力達成一致即可。這也是和現(xiàn)代契約法輕形式而重實質(zhì)的趨勢是相符的。預約的效力可以由當事人約定說明，當事人選擇了訂立預約，并不意味著他就選擇了磋商，或者選擇了締結本約，也不意味著預約中必要條款完備就必須締結本約，不完備就只能是磋商，預約的效力如何，首先應當看當事人對預約的效力如何約定。
在當事人沒有對預約效力作出安排或者說沒有證據(jù)證明作出了何種安排的前提下，才可以借助預約中必要條款的完備程度進行效力判定。在必要條款完備時，可采“必須締約說”，由法官對非必要條款作出補充進而形成完整的本約。這種情況下采該說的正當性首先在于，合同誠然是當事人合意的產(chǎn)物，但同時也是基于對合同相對方的信賴而產(chǎn)生的，沒有當事人相應的合意，則應考察當事人的信賴。必要條款完備時當事人的信賴程度是較深的，并因此對合同產(chǎn)生了合理期待。這種信賴以及建立在信賴基礎上的期待是應當予以保護的。其次在于必要條款也是當事人之間分歧較大，達成一致較為困難的，當事人為之花費的時間，支出的成本也是較大的。不管從避免社會資源的浪費上還是從保護當事人利益出發(fā)采“必須締約說”都有其合理性。在必要條款不完備時，可采“必須磋商說”。此時當事人的信賴程度較低，各方面的支出均較小，而且如果采“必須締約說”，無異于法院完全替當事人訂立契約，這不符合契約法的旨趣。因此，當事人僅進行磋商即可。
預約也不能因為所有條款已經(jīng)完備就直接認定為本約。試想，當事人即便在預約中訂立了所有本約條款，卻約定仍應在將來某個時刻簽訂本約，說明當事人至少在訂立預約之時還不想受到本約的約束，法律若強人所難是毫無依據(jù)的，仍應優(yōu)先考慮當事人對預約效力的安排，無法查實當事人的安排時，方可視為本約。那么，如果當事人明示包含本約全部條款的契約為預約，并約定預約效力為磋商或者須另訂立本約的，但是當事人并沒有磋商或者訂立本約，而是直接依據(jù)預約履行了本約義務又當如何呢？我們認為，此時應視為當事人的履行行為改變了對預約效力的安排，屬于新的意思表示，即使得預約成為了本約。此時“所有內(nèi)容完備的預約視為本約說”才有用武之地。
依循前文在探討預約效力時所采邏輯路徑，對預約也就可以作出如下兩層分類：第一層以當事人是否對預約的效力作出約定為標準，將預約分為效力已約定的預約和效力未約定的預約。第二層分類建立在第一層分類劃分出來的兩類預約的基礎之上：在效力已約定的預約的子類型下，按照已約定的效力內(nèi)容的不同進一步分為磋商效力預約(約定的是磋商效力)與締約效力預約(約定的是締結本約的效力)；在效力未約定的預約的子類型下，按照預約中對本約必要條款約定的詳細程度的不同，進一步分為可能磋商預約(必要條款不完備)與可能締約預約(必要條款已完備)。這里所言之必要條款，依契約類型的不同而有所區(qū)別。比如在買賣預約中只要約定了標的物條款和交易數(shù)量條款，即應認為該預約已具備了本約的必要條款。在預約的前述分類方式中，于第一邏輯層次，以當事人訂立預約的主觀目的為考量因素(主觀因素)，而在第二邏輯層次上則以預約所達成的實際內(nèi)容為考量因素(客觀因素)，兩相結合，照顧到了主客觀兩個方面，也就能涵蓋實務中名目繁多的各種預約。
二、預約的違約責任
預約的違約責任與預約的效力密切相關，前者是后者得以實現(xiàn)的必要保障，但兩者絕不是一一對應的關系。如當事人在預約中約定的是磋商效力，絕不意味著相應的違約責任就是強制履行其磋商義務。這就需要將上文所劃分出的預約類型與具體的違約責任對接的問題。預約作為契約的一種，同時鑒于其特殊性，其違約責任只能是強制履行和賠償損失(違約金也納入賠償損失進行探討)。本文接下來將以這兩種違約責任形式為框架具體探討前文所劃分出的四種預約類型各自所對應的違約責任。
(一)強制履行
“強制履行，又稱特定履行或依約履行，我國合同法也叫繼續(xù)履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續(xù)履行合同債務的違約責任方式。”[7]預約是否適用強制履行呢？這是不能一概而論的。
如果預約當事人約定預約的效力僅是磋商(磋商效力預約)，或者無法查實當事人對預約的效力做了何種約定且預約中本約必要條款并不完備的情形下(可能磋商預約)，也就是說適用“必須磋商說”的情形，那么其預約義務就限于誠信地與對方就本約事由作出磋商，如果一方當事人沒有適當履行這一義務，而守約方向法院請求強制履行，那么法院是否可以作出強制違約方誠信履行磋商義務的判決？如果對這個問題作出肯定的回答，就會產(chǎn)生一個違背限制強制履行理論的情形：即當債務的標的不適于強制履行時，不能強制履行。這里的不適于強制履行包括了人身性義務不得強制的情形。法律之所以作出這種規(guī)定，其價值在于展現(xiàn)對人格的尊重。伴隨著人對自身的認識的不斷深入和人性從奴性和神性中回歸于人自身，私法責任從最初的人身懲罰，到人身強制，最后發(fā)展到以財產(chǎn)責任盡可能替代人身責任的近現(xiàn)代私法，這條鋪滿鮮血和斗爭的崎嶇之路上所閃現(xiàn)的人性的光輝是不允許被隨意撲滅的。它昭示著人對自身的崇拜和尊重，是人脫離野蠻，走向文明的標志之一。磋商效力預約所內(nèi)含的磋商義務是一種帶有人身性質(zhì)的義務，由司法人員直接強制當事人進行磋商談判在現(xiàn)代文明看來是難以接受的。因此，對磋商效力預約，法院不可以作出強制履行的判決，強制違約方履行磋商義務。更重要的是，在強制履行理論中，還有一個重要原則：即只有在物質(zhì)賠償不能完全實現(xiàn)對受損方當事人的救濟時，才允許適用強制履行。也就是說，強制履行在此時應能起到恰如其分地彌補當事人之損失的作用。然而，在強制磋商的情形下，實難看出強制違約方履行磋商義務就能恰當彌補當事人的損失。因為磋商結果并不一定導致本約的訂立，而訴請強制履行的一方當事人目的又正好是訂立本約，違約方只要不愿意與之簽訂本約，即便其誠信，也有無數(shù)理由使本約無法達成，從而導致守約方的目的落空。與其獲得這種結果，還不如對守約方進行物質(zhì)賠償更有效率，更加現(xiàn)實。因此，本文的觀點是，對于磋商效力預約與可能磋商預約，不適用強制履行。
如果當事人約定預約的效力是締結本約(締約效力預約)，或者無法查實當事人對預約的效力做了何種約定且預約中本約條款已經(jīng)完備的情形下(可能締約預約)，也就是適用“必須締約說”的情形，此時的預約義務就直指本約的締結。在無免責事由的情況下，如果一方?jīng)]有履行自己的義務，那么是否能強制其締結本約呢？
在“締約效力預約”中，如果當事人的預約沒有包括本約的必要條款，盡管當事人已對預約效力作出了締結本約的安排，但此時仍不能適用強制履行。原因也是顯而易見的，即如果當事人之間契約連必要條款都不具備，第三人根本無從知道當事人的基本意思。如買賣契約中，如果當事人并沒有標的物條款，那么又怎么知道當事人到底要從事什么樣的交易呢？如果沒有數(shù)量條款，法官也不可能依據(jù)自己的判斷確定一個數(shù)量。此時如果允許適用強制履行，那么將導致相當滑稽的結果。既然是這樣，那么當事人作出締結本約的效力約定有什么意義呢？本文認為，其意義在于當事人據(jù)此可以注入更多的信賴，換句話說，此時預約當事人對彼此苛以了更重的信賴保護義務。如果當事人的預約包括了本約的必要條款，又當如何呢？此時居中裁判的法官應在對本約其他條款進行補充的基礎上，端視本約履行的結果，如果此時本約的履行能給雙方帶來一定的利益，而又不至于對雙方造成損害，就應當作出強制訂立本約的判決。值得指出的是，這里所言之“損害”并不包括效率違約條件下當事人可能受到的利益之損失。因為當事人簽訂預約的一個重要目的是固定交易機會。換句話說，就是為了避免出現(xiàn)效率違約的現(xiàn)象。特別是在預約包含本約必要條款且約定了訂立本約的情況下，當事人這種固定交易機會的目的更為明顯。如果在此情況下支持效率違約，那么等于挫敗了當事人訂立預約的目的，故不應予以支持。
對于“可能締約預約”，則只能在不訂立本約會對一方當事人造成嚴重不公，并且本約的履行能給雙方帶來一定利益的情形下才允許適用強制履行。這種制度安排似乎與前文出現(xiàn)了矛盾，法官作出如此判決是否違背了上文所提的人身性義務不得強制的基本原理？更嚴重的是，這里不但包括了人身的強制，還包括了意思的強制。還有，強制訂立的本約是否能起到應有的作用呢？對于這些問題，應做如下幾個方面的考察：
1.人身強制并不是在任何時候都被禁止。如在買賣契約中，當一方當事人不愿履行交貨義務，并經(jīng)法院判決強制履行時，就屬于人身強制的適用；在合同無效和解除制度中，也能看到當事人人身受到強制的情形。我們也不能說強制使契約解除或者無效就不是人身強制、意思強制，強制當事人訂約就是人身和意思的強制。可見，從宏觀制度構建上看，人身強制不存在應不應該，而是存在強制程度的問題。而從理論上探析，當人身強制遭遇到公平正義、信賴保護等法的價值，甚至遇到商業(yè)上迅捷性的要求時，人身強制就不一定是占據(jù)優(yōu)勢地位的。事實上，對當事人意思的限制也是當下的法律潮流，從吉爾莫大呼“契約的死亡”到內(nèi)田貴論述“契約的再生”，當事人的意思表示、意思自由在契約法上受到的限制程度正在不斷地加劇，當事人的意思表示的作出亦受到了壟斷企業(yè)、周圍關系等諸多方面的挑戰(zhàn)和壓制。強制履行人身性義務不可行的另外一個根基是強制這些義務的履行并不能起到應有的效果這個問題，則更與應不應該強制無關，而只是制度設計技術上的問題。當一種制度在強制履行之余仍能保證履行的效果，我們又有什么理由不予采納呢？這也是本文在兩種允許強制訂立本約情形時要求“能給雙方帶來一定利益”的原因，這能給強制訂立本約的當事人帶來經(jīng)濟上的動力。如果當事人在強制訂立本約后不適當履行本約，就可依據(jù)本約追究其違約責任；如果當事人根本不履行本約，比如物業(yè)管理，總不能由公力直接強制管理人員進行物業(yè)管理。這時就可以判決違約方賠償期待利益，因為經(jīng)過訂立本約的判決，本約已然成立并生效，并不違反信賴利益與期待利益賠償?shù)慕缦迒栴}。期待利益通常是高于信賴利益的，這就能實現(xiàn)對當事人利益的更大保護。
2.現(xiàn)代市場發(fā)展的特點?，F(xiàn)在是一個社會分工高度發(fā)展的時代，市場主體之間的聯(lián)系和依賴超過了以往任何一個時代，全球化的浪潮席卷地球上幾乎每個角落。市場上看到的很多商品都不是一個生產(chǎn)商獨立完成的，而可能是整個地區(qū)，乃至整個世界勞作的結晶。這條供應鏈上的每一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題都會向該環(huán)節(jié)兩邊的鏈條傳遞，影響程度之深、范圍之廣是前所未有的。保證這個鏈條的完整，也就是保證交易安全的需要，在各國司法實務乃至國際商事仲裁中常常凌駕于個人意志之上。此外，我們現(xiàn)在所處的時代還是一個對迅捷性要求相當高的時代，當事人在很多時候由于多種原因不能坐等本約的生效后才為履行本約義務做準備。比如說融資，這不是一天兩天就能實現(xiàn)的，特別是重大項目融資，或通過銀行貸款，或增發(fā)股票，或發(fā)行債券，都需要當事人未雨綢繆。可以設想一下，如果預約在符合某些條件的情況下允許請求訂立本約，這就保證了這條供應鏈上的各環(huán)節(jié)都能緊緊相扣而不會出現(xiàn)斷鏈的情況。
3.比較法考察。在英美法系，據(jù)學者E. Farn-sworth的介紹，如果一份預約中對與交易有關的大部分事項作出了約定，并且當事人均同意受這些條款的約束，那就意味著當事人承擔了就尚未達成一致但應包含在最終協(xié)議(ultimate agreement)中的條款繼續(xù)進行協(xié)商的義務。如果最終未能就這些事項達成一致，那么一方當事人可能會因為違反其協(xié)商義務而承擔違約責任。如果當事人經(jīng)過協(xié)商(沒有違約情形出現(xiàn))但未能達成最終協(xié)議，那么當事人就要受到他們業(yè)已達成的協(xié)議以及法院就未決條款作出的補充的約束[8]。
在大陸法系國家中，《意大利民法典》第2932條規(guī)定，有締結契約義務的人未履行義務的，在有可能且不違反約定的情況下，另一方當事人可獲得使未締結的契約產(chǎn)生效力的判決。在我國臺灣地區(qū)，亦通過立法和判例確認了法院可以針對預約當事人提出簽訂本約的訴求作出強制履行的判決。如我國臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》第130條第1項規(guī)定：命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執(zhí)行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。在判例上， 1972年臺上字第964號判決認為，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務。1992年臺上字第2541號判決走得更遠：預約成立后，預約債權人基于訴訟經(jīng)濟之原則，合并訴請債務人訂立本約及履行本約[9]。
綜上，在當事人未遵守預約的場合，允許另一方當事人主張強制履行的違約責任的預約僅包括：1.締約效力預約項下(即約定了締結本約的預約)，如果本約條款已然完備，且此時本約的履行能給雙方帶來一定的利益，而又不至于對雙方造成損害的預約(不包括效率違約)； 2.可能締約預約項下(即本約條款已然完備)，如果不訂立本約會對一方當事人造成嚴重不公，并且本約的履行能給雙方帶來一定利益的預約。
(二)賠償損失
在預約中，賠償損失應與強制履行相互配合，實現(xiàn)對預約出現(xiàn)違約情形時當事人利益的保護。在不適用強制訂立本約(即不適于強制履行)的所有情況中，賠償損失均擔當著維護當事人權益的角色。
這里的賠償損失應分兩個方面進行討論，即當事人在預約中對賠償數(shù)額作出了約定的(違約金)和當事人在預約中并沒有對賠償數(shù)額作出約定的(損害賠償)情形。
1.預約中有違約金條款。首先必須明確一點，我國合同法一般情況下并不允許懲罰性賠償金，其理由如下：“第一是懲罰性賠償金破壞了民法的平等、等價有償原則，同時為一方牟取不正當利益提供了條件；二是隨著我國改革的深入，市場經(jīng)濟體制的確立，在違約補救措施方面會轉(zhuǎn)向注重其補償功能，也就不會注重懲罰性違約金在維護合同交易秩序方面的作用。”[10]
我們認為上述理由可采，因此應當在一般情況下避免預約中出現(xiàn)懲罰性違約金。而要考察違約金屬于什么性質(zhì)，應從違約金數(shù)額與實際損失之間的差異以及當事人約定違約金的目的兩個方面看。如果違約金數(shù)額高于實際損失，一般認為具有懲罰性，此時各國法均規(guī)定，當約定的違約金顯著過高或過低而與實際損失極不相稱的，法院可適當調(diào)整[11]。我國《合同法》第一百一十四條第二款亦作出了相應的規(guī)定。但此時如何界定當事人的損失呢？主要應包含如下兩個方面：第一是由于信賴本約能夠得以訂立而為準備履行本約所遭受的損失和所作的支出；第二是因為信賴本約的訂立放棄其他訂約機會而遭受的機會利益的損失。尤其應當指出的是在后者中，當事人必須有證據(jù)證明這種機會確實存在過但現(xiàn)在因為信賴本約的訂立已經(jīng)喪失，如果該機會中的相對人此時仍愿意與之簽約，則不能認定存在機會的喪失。
考察違約金是否具有懲罰性更重要的一點是看當事人訂立違約金的目的本身是否有懲罰性，在我國《合同法》范圍內(nèi)，僅明確認可當事人在合同中訂立兩種以懲罰性為目的的違約金，即定金和當事人就遲延履行約定違約金。當事人如果希望使預約違約金具有一定的懲罰性，可以借助于現(xiàn)行法的這兩條渠道實現(xiàn)。
約定違約金可以減輕當事人的舉證責任。由于我國合同法采嚴格責任原則，“只要當事人證明對方違約就可獲得賠償，而且在違約的場合有推定損失發(fā)生的效力”[12]，證明違約沒有造成損失或者“違約金的數(shù)額過分高于造成的損失”的舉證責任在違約方，這些都可以使當事人的權益獲得有效的保護。
2.當事人沒有違約金的約定。此時非違約方當事人就須證明因?qū)Ψ竭`反預約而給自己造成的損失的存在。預約的法律特征之一是保護對本約的信賴利益。在賠償數(shù)額的問題上，依我國合同法理論通說，對信賴利益(此處是指對本約的信賴利益和履行利益)的賠償以不超過履行利益為限[13]。據(jù)此可推論出，預約所保護的利益的上限為本約的履行利益。在預約中本約必要條款已經(jīng)完備時，可以推算出本約的履行利益并據(jù)此作為賠償限額；在預約中本約必要條款不完備時，則無法使用這種算法，因為本約的履行利益無從計算。但這并不意味著此時賠償數(shù)額沒有上限，而應適用可預見性規(guī)則的限制。我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償應當相當于因違約而造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
此外，損益相抵原則、過錯相抵原則這些在合同損害賠償中常見的適用原則，由于預約也是合同的一種，在這些原則得以適用的情形中并沒有什么特別之處，如出現(xiàn)相應情形亦應得到適用。
注釋:
[1]鄭玉波.民法債篇總論[M].北京：中國政法大學出版社, 2004. 31.
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內(nèi)容提要: 隨著經(jīng)濟的飛速發(fā)展，全球化的不斷加劇，市場主體相互間依賴程度日趨加深，締約活動日益變得復雜、漫長和艱難。由古典契約法理論所構建起的“要約——承諾”這種帶有“浪漫色彩”的簡單締約方式已不能完全滿足市場主體對締約方式多樣化的需要。其次，在古典契約法下，市場主體在締約階段的權利僅能通過締約過失責任予以保護，而這在實務中早已被證明是不夠的。預約，作為規(guī)制當事人在締約階段權利義務的特別契約，是彌補上述缺陷的重要手段。本文采取類型化處理的進路，通過將實務中名目繁多的預約按照兩層分類標準分別進行討論，并針對此分類標準下的該類型預約規(guī)定了具體的效力及違約責任，以期建立起周延的預約法律制度。
預約，是相對于本約而言的一種特殊合同，它指向本約的締結，誠如鄭玉波先生所言，“預約乃約定將來成立一定契約之契約”[1]。在實際生活中，我們能看到各種名目的預約，如意向書、允諾書、臨時協(xié)議、原則性協(xié)議、諒解備忘錄等等，不一而足。對這些形形色色而又現(xiàn)實存在的預約在法律上應如何處理？我國《合同法》沒有規(guī)定，理論上探討這個問題的文獻雖然不少，但是在我們看來，現(xiàn)有文獻都沒有尋找到構建預約法律制度的合適路徑。
要構建完善的預約法律制度，首先應以預約在《合同法》上的定位作為討論起點。我們認為，雖然預約是合同的一種，但應作為除要約—承諾的經(jīng)典締約模式外的另外一種締約程序。理由除了預約出現(xiàn)在當事人對本約進行締約磋商階段且指向本約的訂立外，更在于傳統(tǒng)締約模型在現(xiàn)代商業(yè)活動中實際作用的弱化。在傳統(tǒng)締約模型中，當事人為了達成最終的合意，總是以一方提出要約，另一方承諾的方式進行，再復雜一點，就是要約，反要約，再反要約……最終以承諾或不承諾告終。不難看出，這是一種適于電傳或郵件進行磋商的模式，具有一定的局限性，更讓人產(chǎn)生這純粹只是一錘子買賣的感覺。雙方締約之前沒有任何關系，締約過程關系也就體現(xiàn)在要約、反要約與承諾之上。這種帶有一點浪漫主義色彩的契約締結過程是在完全獨立對等的不相識的單個人間通過交涉締結的，孤立于契約締結之前和締結之后的社會關系[2]。
進一步說，傳統(tǒng)締約模型是由古典契約法建立的，那時處于17—18世紀的自由資本主義時期，市場主體之間的分工度和依存度并沒有現(xiàn)今的社會高，市場上的商品具有較大的同質(zhì)性，所能從事的交易活動依賴度較低，交易的復雜程度亦不高，通過這種締約方式完全可以勝任日常交易的需要。從那個時代到現(xiàn)在，整個資本主義社會發(fā)展經(jīng)歷了自由資本主義、壟斷資本主義直至今天的后壟斷資本主義時代，市場環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了重大變化。在今天，欲進行交易的主體要訂立契約需要通過反復深入的磋商才能達成，而非簡單的要約、反要約中包含的文字所能承載。交易主體背后的各種關系將在締約過程中不斷影響雙方的行為，在締約磋商階段就可能影響到雙方具體的利益。古典契約理論的要約—承諾模式正日趨為交易主體所拋棄，亟待一種新的締約方式的出現(xiàn)。于是，市場交易中出現(xiàn)了預約，就雙方所達成的一致意見予以固定，對雙方在締約中的權益進行確認和保護。將預約作為要約—承諾外的締約方式，能夠給予當事人更大的締約磋商空間。但是下一個問題隨之而來，在傳統(tǒng)的締約模型中，一方要約另一方承諾就意味著本約的訂立，那么將預約作為要約—承諾模式外的另一締約程序，預約的簽訂是否必然意味著本約的訂立？要對這一問題作出回答，首先必須回答預約的效力是什么，也即預約對當事人到底有什么樣的約束力。然而對效力問題的回答僅是第一步，就完整的法律制度來說，均是法律效力和法律責任相結合的產(chǎn)物，因此還需要考察預約的法律責任。本文對預約的分析也采用傳統(tǒng)路徑，從預約的效力入手進行梳理和分析，并進而將相應的預約效力與責任相對接，形成完整的預約法律制度。
一、預約的效力
現(xiàn)行法學理論中探討預約效力的文獻不在少數(shù)，我們大致進行了梳理，主要有以下四種學說：
(一)必須磋商說
該說主張：“當事人之間一旦締結預約，雙方在未來某個時候?qū)喗Y本約進行了磋商就履行了預約的義務，是否最終締結本約則非其所問。”[3]意指只要當事人誠信履行了磋商義務，就被視為適當履行了預約義務。
(二)必須締約說
王澤鑒先生持此觀點，他認為：“預約債務人負有訂立本約的義務，權利人得訴請履行，法院命債務人為訂立本約的意思表示，債務人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示。”[4]
(三)區(qū)分說
這種學說是在分析了上述兩種學說的利弊后提出來的。該說認為，“必須磋商說”和“必須締約說”均過于偏向某一方的利益，不利于雙方權利義務的平衡。此外，“必須磋商說”下，一方當事人只要準時按預約的規(guī)定與其他當事人進行協(xié)商就完成了義務履行，這樣很容易流于形式；“必須締約說”在預約中并未就本約主要條款達成合意的情況下強制其締約不能反映當事人的真實意思，不利于意思自治。所以，應當按照預約中涉及本約必要條款完備程度劃分預約的效力。如果必要條款不完備，應適用“必須磋商說”；如果必要條款已完備，應適用“必須締約說”[5]。
(四)所有內(nèi)容完備的預約視為本約說
該說認為：“如果預約實際上已具備本約之要點而無須另訂本約者，應視為本約。”[6]“臺灣地區(qū)‘最高法院’1975年臺上字第1567號判例認為：預約系約定將來訂立一定契約(本約)之契約。倘將來系依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。”
在我們看來，預約是否必然導致本約的締結，不能一概而論。這是因為雖然訂立預約的當事人最終大都希望締結本約，但是也可能存在其他目的，比如當事人相當清楚磋商的結果未必能訂立本約，但是又不希望自己在締約磋商階段所有的付出都付諸東流，從而訂立預約，以避免本約不能訂立所遭受的損失。如大型基礎設施的興建，涉及融資，進行項目評估，雇用相關行業(yè)的勞動者等等。又比如，締約過失責任制度下對受損方當事人提出較重的舉證責任，而事實上在締約磋商階段的某些利益損失無法舉證或舉證成本過高。凡此種種，當事人都會考慮訂立預約，以預約的形式來防止本約不能訂立時可能遭受的損失。因此，本文認為，預約雖然指向本約，但是預約的目的卻絕不僅有訂立本約一種。當事人完全可能借預約之名，行保護除訂立本約之外的其他利益之實。誠然，在實務中當事人訂立預約的目的五花八門，但概括起來不外乎兩種：第一，保障順利締結本約；第二，保障在締約磋商階段之付出不致因本約不成立而付諸東流。
預約的效力與預約的目的密切相關。當事人訂立預約的目的不同，其必然結果是他們將會對預約的效力作出不同的安排。不論是預約也好，還是一般合同也罷，當事人對于合同目的以及合同效力的安排是整個合同法律制度的重要價值出發(fā)點。這是意思自治在契約領域的當然要求，也即契約自由的要求。因此，應當允許當事人在預約中對預約的效力作出安排。當事人可以自由約定預約的效力僅為磋商，或為訂立本約。在預約中，只要當事人對預約的效力作出了約定，并且這種約定不違背強行法或公序良俗，就應該在司法活動中優(yōu)先予以考慮。值得指出的是，當事人并不一定要在預約中明示預約的效力為何，只要能有相應證據(jù)證明當事人就預約應具有何種效力達成一致即可。這也是和現(xiàn)代契約法輕形式而重實質(zhì)的趨勢是相符的。預約的效力可以由當事人約定說明，當事人選擇了訂立預約，并不意味著他就選擇了磋商，或者選擇了締結本約，也不意味著預約中必要條款完備就必須締結本約，不完備就只能是磋商，預約的效力如何，首先應當看當事人對預約的效力如何約定。
在當事人沒有對預約效力作出安排或者說沒有證據(jù)證明作出了何種安排的前提下，才可以借助預約中必要條款的完備程度進行效力判定。在必要條款完備時，可采“必須締約說”，由法官對非必要條款作出補充進而形成完整的本約。這種情況下采該說的正當性首先在于，合同誠然是當事人合意的產(chǎn)物，但同時也是基于對合同相對方的信賴而產(chǎn)生的，沒有當事人相應的合意，則應考察當事人的信賴。必要條款完備時當事人的信賴程度是較深的，并因此對合同產(chǎn)生了合理期待。這種信賴以及建立在信賴基礎上的期待是應當予以保護的。其次在于必要條款也是當事人之間分歧較大，達成一致較為困難的，當事人為之花費的時間，支出的成本也是較大的。不管從避免社會資源的浪費上還是從保護當事人利益出發(fā)采“必須締約說”都有其合理性。在必要條款不完備時，可采“必須磋商說”。此時當事人的信賴程度較低，各方面的支出均較小，而且如果采“必須締約說”，無異于法院完全替當事人訂立契約，這不符合契約法的旨趣。因此，當事人僅進行磋商即可。
預約也不能因為所有條款已經(jīng)完備就直接認定為本約。試想，當事人即便在預約中訂立了所有本約條款，卻約定仍應在將來某個時刻簽訂本約，說明當事人至少在訂立預約之時還不想受到本約的約束，法律若強人所難是毫無依據(jù)的，仍應優(yōu)先考慮當事人對預約效力的安排，無法查實當事人的安排時，方可視為本約。那么，如果當事人明示包含本約全部條款的契約為預約，并約定預約效力為磋商或者須另訂立本約的，但是當事人并沒有磋商或者訂立本約，而是直接依據(jù)預約履行了本約義務又當如何呢？我們認為，此時應視為當事人的履行行為改變了對預約效力的安排，屬于新的意思表示，即使得預約成為了本約。此時“所有內(nèi)容完備的預約視為本約說”才有用武之地。
依循前文在探討預約效力時所采邏輯路徑，對預約也就可以作出如下兩層分類：第一層以當事人是否對預約的效力作出約定為標準，將預約分為效力已約定的預約和效力未約定的預約。第二層分類建立在第一層分類劃分出來的兩類預約的基礎之上：在效力已約定的預約的子類型下，按照已約定的效力內(nèi)容的不同進一步分為磋商效力預約(約定的是磋商效力)與締約效力預約(約定的是締結本約的效力)；在效力未約定的預約的子類型下，按照預約中對本約必要條款約定的詳細程度的不同，進一步分為可能磋商預約(必要條款不完備)與可能締約預約(必要條款已完備)。這里所言之必要條款，依契約類型的不同而有所區(qū)別。比如在買賣預約中只要約定了標的物條款和交易數(shù)量條款，即應認為該預約已具備了本約的必要條款。在預約的前述分類方式中，于第一邏輯層次，以當事人訂立預約的主觀目的為考量因素(主觀因素)，而在第二邏輯層次上則以預約所達成的實際內(nèi)容為考量因素(客觀因素)，兩相結合，照顧到了主客觀兩個方面，也就能涵蓋實務中名目繁多的各種預約。
二、預約的違約責任
預約的違約責任與預約的效力密切相關，前者是后者得以實現(xiàn)的必要保障，但兩者絕不是一一對應的關系。如當事人在預約中約定的是磋商效力，絕不意味著相應的違約責任就是強制履行其磋商義務。這就需要將上文所劃分出的預約類型與具體的違約責任對接的問題。預約作為契約的一種，同時鑒于其特殊性，其違約責任只能是強制履行和賠償損失(違約金也納入賠償損失進行探討)。本文接下來將以這兩種違約責任形式為框架具體探討前文所劃分出的四種預約類型各自所對應的違約責任。
(一)強制履行
“強制履行，又稱特定履行或依約履行，我國合同法也叫繼續(xù)履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續(xù)履行合同債務的違約責任方式。”[7]預約是否適用強制履行呢？這是不能一概而論的。
如果預約當事人約定預約的效力僅是磋商(磋商效力預約)，或者無法查實當事人對預約的效力做了何種約定且預約中本約必要條款并不完備的情形下(可能磋商預約)，也就是說適用“必須磋商說”的情形，那么其預約義務就限于誠信地與對方就本約事由作出磋商，如果一方當事人沒有適當履行這一義務，而守約方向法院請求強制履行，那么法院是否可以作出強制違約方誠信履行磋商義務的判決？如果對這個問題作出肯定的回答，就會產(chǎn)生一個違背限制強制履行理論的情形：即當債務的標的不適于強制履行時，不能強制履行。這里的不適于強制履行包括了人身性義務不得強制的情形。法律之所以作出這種規(guī)定，其價值在于展現(xiàn)對人格的尊重。伴隨著人對自身的認識的不斷深入和人性從奴性和神性中回歸于人自身，私法責任從最初的人身懲罰，到人身強制，最后發(fā)展到以財產(chǎn)責任盡可能替代人身責任的近現(xiàn)代私法，這條鋪滿鮮血和斗爭的崎嶇之路上所閃現(xiàn)的人性的光輝是不允許被隨意撲滅的。它昭示著人對自身的崇拜和尊重，是人脫離野蠻，走向文明的標志之一。磋商效力預約所內(nèi)含的磋商義務是一種帶有人身性質(zhì)的義務，由司法人員直接強制當事人進行磋商談判在現(xiàn)代文明看來是難以接受的。因此，對磋商效力預約，法院不可以作出強制履行的判決，強制違約方履行磋商義務。更重要的是，在強制履行理論中，還有一個重要原則：即只有在物質(zhì)賠償不能完全實現(xiàn)對受損方當事人的救濟時，才允許適用強制履行。也就是說，強制履行在此時應能起到恰如其分地彌補當事人之損失的作用。然而，在強制磋商的情形下，實難看出強制違約方履行磋商義務就能恰當彌補當事人的損失。因為磋商結果并不一定導致本約的訂立，而訴請強制履行的一方當事人目的又正好是訂立本約，違約方只要不愿意與之簽訂本約，即便其誠信，也有無數(shù)理由使本約無法達成，從而導致守約方的目的落空。與其獲得這種結果，還不如對守約方進行物質(zhì)賠償更有效率，更加現(xiàn)實。因此，本文的觀點是，對于磋商效力預約與可能磋商預約，不適用強制履行。
如果當事人約定預約的效力是締結本約(締約效力預約)，或者無法查實當事人對預約的效力做了何種約定且預約中本約條款已經(jīng)完備的情形下(可能締約預約)，也就是適用“必須締約說”的情形，此時的預約義務就直指本約的締結。在無免責事由的情況下，如果一方?jīng)]有履行自己的義務，那么是否能強制其締結本約呢？
在“締約效力預約”中，如果當事人的預約沒有包括本約的必要條款，盡管當事人已對預約效力作出了締結本約的安排，但此時仍不能適用強制履行。原因也是顯而易見的，即如果當事人之間契約連必要條款都不具備，第三人根本無從知道當事人的基本意思。如買賣契約中，如果當事人并沒有標的物條款，那么又怎么知道當事人到底要從事什么樣的交易呢？如果沒有數(shù)量條款，法官也不可能依據(jù)自己的判斷確定一個數(shù)量。此時如果允許適用強制履行，那么將導致相當滑稽的結果。既然是這樣，那么當事人作出締結本約的效力約定有什么意義呢？本文認為，其意義在于當事人據(jù)此可以注入更多的信賴，換句話說，此時預約當事人對彼此苛以了更重的信賴保護義務。如果當事人的預約包括了本約的必要條款，又當如何呢？此時居中裁判的法官應在對本約其他條款進行補充的基礎上，端視本約履行的結果，如果此時本約的履行能給雙方帶來一定的利益，而又不至于對雙方造成損害，就應當作出強制訂立本約的判決。值得指出的是，這里所言之“損害”并不包括效率違約條件下當事人可能受到的利益之損失。因為當事人簽訂預約的一個重要目的是固定交易機會。換句話說，就是為了避免出現(xiàn)效率違約的現(xiàn)象。特別是在預約包含本約必要條款且約定了訂立本約的情況下，當事人這種固定交易機會的目的更為明顯。如果在此情況下支持效率違約，那么等于挫敗了當事人訂立預約的目的，故不應予以支持。
對于“可能締約預約”，則只能在不訂立本約會對一方當事人造成嚴重不公，并且本約的履行能給雙方帶來一定利益的情形下才允許適用強制履行。這種制度安排似乎與前文出現(xiàn)了矛盾，法官作出如此判決是否違背了上文所提的人身性義務不得強制的基本原理？更嚴重的是，這里不但包括了人身的強制，還包括了意思的強制。還有，強制訂立的本約是否能起到應有的作用呢？對于這些問題，應做如下幾個方面的考察：
1.人身強制并不是在任何時候都被禁止。如在買賣契約中，當一方當事人不愿履行交貨義務，并經(jīng)法院判決強制履行時，就屬于人身強制的適用；在合同無效和解除制度中，也能看到當事人人身受到強制的情形。我們也不能說強制使契約解除或者無效就不是人身強制、意思強制，強制當事人訂約就是人身和意思的強制。可見，從宏觀制度構建上看，人身強制不存在應不應該，而是存在強制程度的問題。而從理論上探析，當人身強制遭遇到公平正義、信賴保護等法的價值，甚至遇到商業(yè)上迅捷性的要求時，人身強制就不一定是占據(jù)優(yōu)勢地位的。事實上，對當事人意思的限制也是當下的法律潮流，從吉爾莫大呼“契約的死亡”到內(nèi)田貴論述“契約的再生”，當事人的意思表示、意思自由在契約法上受到的限制程度正在不斷地加劇，當事人的意思表示的作出亦受到了壟斷企業(yè)、周圍關系等諸多方面的挑戰(zhàn)和壓制。強制履行人身性義務不可行的另外一個根基是強制這些義務的履行并不能起到應有的效果這個問題，則更與應不應該強制無關，而只是制度設計技術上的問題。當一種制度在強制履行之余仍能保證履行的效果，我們又有什么理由不予采納呢？這也是本文在兩種允許強制訂立本約情形時要求“能給雙方帶來一定利益”的原因，這能給強制訂立本約的當事人帶來經(jīng)濟上的動力。如果當事人在強制訂立本約后不適當履行本約，就可依據(jù)本約追究其違約責任；如果當事人根本不履行本約，比如物業(yè)管理，總不能由公力直接強制管理人員進行物業(yè)管理。這時就可以判決違約方賠償期待利益，因為經(jīng)過訂立本約的判決，本約已然成立并生效，并不違反信賴利益與期待利益賠償?shù)慕缦迒栴}。期待利益通常是高于信賴利益的，這就能實現(xiàn)對當事人利益的更大保護。
2.現(xiàn)代市場發(fā)展的特點?，F(xiàn)在是一個社會分工高度發(fā)展的時代，市場主體之間的聯(lián)系和依賴超過了以往任何一個時代，全球化的浪潮席卷地球上幾乎每個角落。市場上看到的很多商品都不是一個生產(chǎn)商獨立完成的，而可能是整個地區(qū)，乃至整個世界勞作的結晶。這條供應鏈上的每一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題都會向該環(huán)節(jié)兩邊的鏈條傳遞，影響程度之深、范圍之廣是前所未有的。保證這個鏈條的完整，也就是保證交易安全的需要，在各國司法實務乃至國際商事仲裁中常常凌駕于個人意志之上。此外，我們現(xiàn)在所處的時代還是一個對迅捷性要求相當高的時代，當事人在很多時候由于多種原因不能坐等本約的生效后才為履行本約義務做準備。比如說融資，這不是一天兩天就能實現(xiàn)的，特別是重大項目融資，或通過銀行貸款，或增發(fā)股票，或發(fā)行債券，都需要當事人未雨綢繆。可以設想一下，如果預約在符合某些條件的情況下允許請求訂立本約，這就保證了這條供應鏈上的各環(huán)節(jié)都能緊緊相扣而不會出現(xiàn)斷鏈的情況。
3.比較法考察。在英美法系，據(jù)學者E. Farn-sworth的介紹，如果一份預約中對與交易有關的大部分事項作出了約定，并且當事人均同意受這些條款的約束，那就意味著當事人承擔了就尚未達成一致但應包含在最終協(xié)議(ultimate agreement)中的條款繼續(xù)進行協(xié)商的義務。如果最終未能就這些事項達成一致，那么一方當事人可能會因為違反其協(xié)商義務而承擔違約責任。如果當事人經(jīng)過協(xié)商(沒有違約情形出現(xiàn))但未能達成最終協(xié)議，那么當事人就要受到他們業(yè)已達成的協(xié)議以及法院就未決條款作出的補充的約束[8]。
在大陸法系國家中，《意大利民法典》第2932條規(guī)定，有締結契約義務的人未履行義務的，在有可能且不違反約定的情況下，另一方當事人可獲得使未締結的契約產(chǎn)生效力的判決。在我國臺灣地區(qū)，亦通過立法和判例確認了法院可以針對預約當事人提出簽訂本約的訴求作出強制履行的判決。如我國臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》第130條第1項規(guī)定：命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執(zhí)行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。在判例上， 1972年臺上字第964號判決認為，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務。1992年臺上字第2541號判決走得更遠：預約成立后，預約債權人基于訴訟經(jīng)濟之原則，合并訴請債務人訂立本約及履行本約[9]。
綜上，在當事人未遵守預約的場合，允許另一方當事人主張強制履行的違約責任的預約僅包括：1.締約效力預約項下(即約定了締結本約的預約)，如果本約條款已然完備，且此時本約的履行能給雙方帶來一定的利益，而又不至于對雙方造成損害的預約(不包括效率違約)； 2.可能締約預約項下(即本約條款已然完備)，如果不訂立本約會對一方當事人造成嚴重不公，并且本約的履行能給雙方帶來一定利益的預約。
(二)賠償損失
在預約中，賠償損失應與強制履行相互配合，實現(xiàn)對預約出現(xiàn)違約情形時當事人利益的保護。在不適用強制訂立本約(即不適于強制履行)的所有情況中，賠償損失均擔當著維護當事人權益的角色。
這里的賠償損失應分兩個方面進行討論，即當事人在預約中對賠償數(shù)額作出了約定的(違約金)和當事人在預約中并沒有對賠償數(shù)額作出約定的(損害賠償)情形。
1.預約中有違約金條款。首先必須明確一點，我國合同法一般情況下并不允許懲罰性賠償金，其理由如下：“第一是懲罰性賠償金破壞了民法的平等、等價有償原則，同時為一方牟取不正當利益提供了條件；二是隨著我國改革的深入，市場經(jīng)濟體制的確立，在違約補救措施方面會轉(zhuǎn)向注重其補償功能，也就不會注重懲罰性違約金在維護合同交易秩序方面的作用。”[10]
我們認為上述理由可采，因此應當在一般情況下避免預約中出現(xiàn)懲罰性違約金。而要考察違約金屬于什么性質(zhì)，應從違約金數(shù)額與實際損失之間的差異以及當事人約定違約金的目的兩個方面看。如果違約金數(shù)額高于實際損失，一般認為具有懲罰性，此時各國法均規(guī)定，當約定的違約金顯著過高或過低而與實際損失極不相稱的，法院可適當調(diào)整[11]。我國《合同法》第一百一十四條第二款亦作出了相應的規(guī)定。但此時如何界定當事人的損失呢？主要應包含如下兩個方面：第一是由于信賴本約能夠得以訂立而為準備履行本約所遭受的損失和所作的支出；第二是因為信賴本約的訂立放棄其他訂約機會而遭受的機會利益的損失。尤其應當指出的是在后者中，當事人必須有證據(jù)證明這種機會確實存在過但現(xiàn)在因為信賴本約的訂立已經(jīng)喪失，如果該機會中的相對人此時仍愿意與之簽約，則不能認定存在機會的喪失。
考察違約金是否具有懲罰性更重要的一點是看當事人訂立違約金的目的本身是否有懲罰性，在我國《合同法》范圍內(nèi)，僅明確認可當事人在合同中訂立兩種以懲罰性為目的的違約金，即定金和當事人就遲延履行約定違約金。當事人如果希望使預約違約金具有一定的懲罰性，可以借助于現(xiàn)行法的這兩條渠道實現(xiàn)。
約定違約金可以減輕當事人的舉證責任。由于我國合同法采嚴格責任原則，“只要當事人證明對方違約就可獲得賠償，而且在違約的場合有推定損失發(fā)生的效力”[12]，證明違約沒有造成損失或者“違約金的數(shù)額過分高于造成的損失”的舉證責任在違約方，這些都可以使當事人的權益獲得有效的保護。
2.當事人沒有違約金的約定。此時非違約方當事人就須證明因?qū)Ψ竭`反預約而給自己造成的損失的存在。預約的法律特征之一是保護對本約的信賴利益。在賠償數(shù)額的問題上，依我國合同法理論通說，對信賴利益(此處是指對本約的信賴利益和履行利益)的賠償以不超過履行利益為限[13]。據(jù)此可推論出，預約所保護的利益的上限為本約的履行利益。在預約中本約必要條款已經(jīng)完備時，可以推算出本約的履行利益并據(jù)此作為賠償限額；在預約中本約必要條款不完備時，則無法使用這種算法，因為本約的履行利益無從計算。但這并不意味著此時賠償數(shù)額沒有上限，而應適用可預見性規(guī)則的限制。我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償應當相當于因違約而造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
此外，損益相抵原則、過錯相抵原則這些在合同損害賠償中常見的適用原則，由于預約也是合同的一種，在這些原則得以適用的情形中并沒有什么特別之處，如出現(xiàn)相應情形亦應得到適用。
注釋:
[1]鄭玉波.民法債篇總論[M].北京：中國政法大學出版社, 2004. 31.
[2]內(nèi)田貴.契約的再生[A].梁慧星.為權利而斗爭[C].胡寶海譯.北京：中國法制出版社, 2002,193.
[3]韓強.論預約的效力與形態(tài)[J].華東政法學院學報, 2003, (1).
[4]王澤鑒.債法原理(一)[M].北京：中國政法大學出版社, 2001. 150.
[5]韓強.論預約的效力與形態(tài)[J].華東政法學院學報, 2003, (1).
[6]林誠二.民法債編各論(上)[M].北京：中國人民大學出版社, 2003. 32.
[7]崔健遠.合同法[M].北京：法律出版社, 2000.274.
[8]E. Farnsworth. PrecontractLiability and Preliminary Agreemen.t Columbia LawReview(1987), p.
250-252.
[9]王澤鑒.債法原理(一)[M].北京：中國政法大學出版社, 2001. 150.
[10]崔健遠.合同法[M].北京：法律出版社, 2000.316.
[11]李永軍.合同法[M].北京：法律出版社, 2005.755.
[12]崔健遠.合同法[M].北京：法律出版社, 2000.321.
[13]隋彭生.合同法論[M].北京：法律出版社,1997. 83.