股份合作制企業(yè)的法律適用問題研究(2)

三、股份合作制企業(yè)章程的合法性與股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力問題分析
前述案例中作為股份轉(zhuǎn)讓人的楊某、吳某和蘇某因調(diào)離或者退休先后離開了企業(yè)，其與陸某（股份受讓人）簽訂的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議并不違反法規(guī)和企業(yè)章程，應(yīng)當是有效的，但其效力應(yīng)受企業(yè)章程的制約，也就是說，該股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否有效應(yīng)當看其是否符合企業(yè)章程的規(guī)定，但前提是該股份合作制企業(yè)的章程及具體條款應(yīng)當是合法的、有效的。
（一）股份合作制企業(yè)章程及其條款有效性的衡量標準
對于股份合作制企業(yè)的章程，《指導意見》第7條明確規(guī)定：“股份合作制企業(yè)必須制定章程，章程經(jīng)出資人同意、職工股東大會批準，對出資人、職工股東大會、董事會、監(jiān)事會、總經(jīng)理等具有約束力。”《暫行辦法》第5條也規(guī)定：“設(shè)立股份合作制企業(yè)，必須依照本辦法制定企業(yè)章程，企業(yè)章程對企業(yè)、股東和非股東在職職工具有約束力。”
同時，依據(jù)公司法基本原理，股份合作制公司章程就是關(guān)于企業(yè)的組織、內(nèi)部關(guān)系和開展企業(yè)業(yè)務(wù)活動的基本規(guī)則和依據(jù)，是以書面形式固定下來的對全體股東有約束力的自治規(guī)則。由于立法背景等因素的影響，學者對公司章程的性質(zhì)的理解也有所不同，目前主要有以下兩種學說：契約說和自治說。
契約說是英美法系對公司章程的傳統(tǒng)定性，該說認為公司章程本質(zhì)上具有契約的屬性。[9]公司章程作為最重要的合同，是股東之間在平等協(xié)商基礎(chǔ)上就設(shè)立和管理公司的權(quán)利義務(wù)達成一致的文件，是股東自由意志的體現(xiàn)。[10]契約說符合19世紀自由經(jīng)濟發(fā)展的需要，也是私法自治原則的具體體現(xiàn)。在企業(yè)自由運作的原則下，權(quán)利的取得和義務(wù)的承擔都普遍取決于個人的自由意志，即當事人可以自由選擇契約的內(nèi)容、方式、成立及契約相對方。該說充分體現(xiàn)了當事人意思自治的精神，符合當時社會背景下公司發(fā)展的需要。[11]
自治規(guī)則說是大陸法系對公司章程的理解，如德國學者認為章程是發(fā)起人或股東為了實現(xiàn)共同的目的而根據(jù)立法者賦予的“公司自治立法權(quán)”而制訂的，規(guī)定企業(yè)組織和其活動的規(guī)范性文件。公司章程不但是股東或發(fā)起人合意的結(jié)果，而且能夠?qū)ζ髽I(yè)內(nèi)部各種主體進行約束與規(guī)范，是一種具有類似于法律的穩(wěn)定性與強制性的自治規(guī)則。[12]我國學者也普遍認為公司章程是公司所必須具備的、由發(fā)起人制訂的，并對公司、股東、公司經(jīng)營管理人員具有約束力的調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營關(guān)系的自治規(guī)則。[13]
綜上，無論是依據(jù)契約說還是依據(jù)自治規(guī)則說，股份合作制企業(yè)的章程都是發(fā)起人或股東設(shè)立企業(yè)的合意；公司章程的合意屬性應(yīng)為國家任意法指導下的公司內(nèi)部自治私法。[14]企業(yè)章程只要不存在違反效力性的強制性規(guī)定，對內(nèi)部的所有企業(yè)成員都具有普遍的約束力。在這個意義上，股份合作制企業(yè)的章程也應(yīng)當是具有企業(yè)自治性的規(guī)則，對企業(yè)股東和管理人員等成員的行為具有普遍的適用效力。
因此，筆者認為，判斷或者衡量股份合作制企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議的有效性判斷標準首先應(yīng)當看該協(xié)議是否違反效力性的強制性規(guī)定，其次應(yīng)當看該協(xié)議是否違反股份合作制企業(yè)章程的規(guī)定。
（二）與法律、法規(guī)有沖突的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力問題
我國《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。依法成立的合同受法律保護。”這里強調(diào)的是合同對當事人的拘束力。而合同生效卻有不同的條件，《合同法》對此雖未作出明確的規(guī)定，但其第52條具體規(guī)定了合同無效的五種情形：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
強制性規(guī)定可以分為管理性規(guī)范（也有學者稱其為取締性規(guī)范）和效力性規(guī)范。效力性規(guī)范是指法律法規(guī)明確規(guī)定違反該規(guī)范將導致合同無效或不成立，效力性的強制性規(guī)定是相對于任意性規(guī)定而言的，是要求行為人必須從事一定行為或禁止人們從事一定行為的規(guī)定，它不以個人意志為轉(zhuǎn)移，法律條文中多以“必須”、“應(yīng)當”、“不得”、“禁止”等字樣予以表述。強制性規(guī)定往往涉及的是國家利益、公共利益和市場秩序等，且多出現(xiàn)在公法中。但民商法中也存在著強制性規(guī)定，如民法中“不得雙方代理、不得擅自處分他人之物”的規(guī)定。
依據(jù)現(xiàn)代法治理念，當事人意思自治、合同自由的原則已深入人心，司法裁判從寬認定合同效力的態(tài)勢也十分明顯。例如，最高人民法院2009年發(fā)布的《合同法司法解釋（二）》對因違反法律行政法規(guī)強制性規(guī)定而無效的情形作了限縮解釋，即將“強制性規(guī)定”解釋為“效力性強制性規(guī)定”，排除了管理性強制性規(guī)定。這種注重保護私權(quán)的積極態(tài)度，是民商事審判觀念的重要進步，也符合社會生活的發(fā)展方向。
德國法院一般認為單純違反秩序性規(guī)范不會導致行為無效的后果。如德國為了保護勞動者的休息權(quán)，專門制定有《商店關(guān)門法》（Schluss Gesetz），該法禁止商店在特定的日期和時間進行營業(yè)活動（如法定假日、晚上6點30分后等）。如果有商家違反了該禁止性的規(guī)范而與顧客達成交易協(xié)議，顯然此行為違反了法律上的禁止性規(guī)范，而且也違背了立法的目的。但德國司法實務(wù)認為，如果堅持認為違反法律禁令的買賣行為無效，那么會產(chǎn)生顧客和營業(yè)員相互返還的后果，這樣會更加延長營業(yè)員的工作時間，與《商店關(guān)門法》禁令的宗旨正好背道而馳。因此，德國法院對此類違反禁令的法律行為并不是否認其效力，而是通過追究違法者公法上的責任來實現(xiàn)禁止性規(guī)范的立法目的。[15]
另外，德國司法實務(wù)認為，即使民事法律行為違反了禁止性規(guī)范，導致立法目的無法實現(xiàn)，也并不是一概認為該法律行為全部無效，而是區(qū)分具體情況使之部分無效。[16]如德國《經(jīng)濟刑法》（Wirtschaftsstrafgesetz）對于價格管制方面有許多禁止性的規(guī)范。該法第5條規(guī)定房屋租金不得超過同地區(qū)同類房屋正常租金的20%，該規(guī)定的立法目的是規(guī)范房屋租賃市場，限制過高的租金，以保護承租人的利益，是一個維護經(jīng)濟秩序的規(guī)范。假如有雙方當事人簽訂了租金超過該管制范圍的租賃合同，那么該合同就違反了《經(jīng)濟刑法》第5條而可能無效。對此，德國司法實務(wù)認為，與其使之全部無效，浪費交易成本，不如許可其在法律許可的限度內(nèi)有效，因為如果認定該租賃合同無效，則對承租人是明顯不利的，他將不得不馬上退還房屋，導致更多的問題。德國法院在處理類案件時，通常是認定合同超過法定租金范圍的部分無效。[17]
筆者認為，股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議通常只有違反了效力性規(guī)范，才會影響到該協(xié)議的效力。若當事人的行為只是違反了強制性規(guī)定中的管理性規(guī)范，該行為在私法上的效力不應(yīng)受到影響，即并不必然導致協(xié)議的無效，因為違反管理性規(guī)定有時被允許并可以補正，當然，這并不排除違法當事人承擔相應(yīng)的行政責任。
（三）與企業(yè)章程有沖突的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力問題
2005年修訂后的《公司法》的一個最大的變化就是在公司自治理念的指導下，賦予公司最大程度的自治權(quán)，體現(xiàn)這種自治權(quán)的載體就是法律允許公司章程可以在法定事項以外，根據(jù)公司的實際經(jīng)營情況和公司治理結(jié)構(gòu)的需要設(shè)定公司的相關(guān)經(jīng)營和治理要素。
公司章程實質(zhì)是一種低于法律秩序的次級秩序。[18]公司章程之所以具有自治規(guī)則的特征，主要取決于章程由企業(yè)依法自行制定、自己執(zhí)行并約束內(nèi)部人員，而無須國家強制力的保證。[19]股份合作制企業(yè)具有人合性和封閉性的特征，其章程當然是企業(yè)的自治性規(guī)則，法律應(yīng)當尊重企業(yè)的自治權(quán)，只要其章程不違反法律和行政法規(guī)，就應(yīng)當具有優(yōu)先的適用效力。即使從法律價值的角度去判斷，遵守這樣的章程也是符合法律精神的。
前述案例中，該股份合作制企業(yè)在章程中對于股份受讓的最高限額作了明確的規(guī)定，其約定的事項并未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，亦未與《指導意見》和《暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定相抵觸，企業(yè)股東對此均應(yīng)悟守。作為股份受讓人的陸某在該企業(yè)成立時認繳的股份份額己達章程規(guī)定的最高持股限額，如其再受讓楊某、吳某、蘇某轉(zhuǎn)讓的股份，則將會超過章程對于股東最高持股比例的限制。雖然陸某是該企業(yè)的法定代表人，其持股比例可以超過該最高限額，但是在程序上必須經(jīng)過股東大會的同意。
而前述案例的當事人均是職工股東，對章程的內(nèi)容應(yīng)當知曉，卻在明知章程對股份轉(zhuǎn)讓存在限制的情況下，仍然達成股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，顯然違反了章程的規(guī)定，也損害了其他股東受讓股份的權(quán)利，因為該協(xié)議雖然不具有《合同法》第52條規(guī)定的幾種無效情形，但是卻違反了其章程關(guān)于股東最高持股比例限額的規(guī)定。
然而，違反企業(yè)章程的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否當然無效，還應(yīng)當經(jīng)過正當性的證成，即在以違反企業(yè)章程為由而對合同的效力進行認定時，應(yīng)當遵循必要、適當和比例性的原則，并提供相應(yīng)的論證，以證明其判斷結(jié)果的可接受性和可批判性。如果該章程條款的某些規(guī)定只是為了企業(yè)管理的需要，而不是基于當事人之間利益調(diào)整的目的，就難以將其作為認定協(xié)議無效的依據(jù)，應(yīng)當賦予當事人補正的機會，即可以認定該協(xié)議部分無效、可撤銷或者許可當事人予以事后的彌補，使之符合章程的規(guī)定。
國家權(quán)力對私法領(lǐng)域的干預(yù)應(yīng)當有一個限度和程序的問題，而我國傳統(tǒng)司法實務(wù)在對法律行為效力的認定上尚欠缺這些意識，普遍在沒有充分法律論證的前提下就將違反強制性規(guī)定的契約一律認為無效，采納的是一種“違反=無效”的簡單判斷模式。[20]因此筆者認為，如果不加以嚴謹?shù)恼撟C，認為股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議一旦違反企業(yè)章程的規(guī)定就是無效的，則很可能損害市場交易的安全、增加交易的成本，還可能引發(fā)當事人以此為借口逃避合同義務(wù)的市場道德危機等問題。
注釋:
[1]上海市寶山區(qū)人民法院（2009）寶民二（商）初字第1085號，（2010）滬中二民四（商）終字第918號。
[2]嚴聞廣：《股份合作制也是一種現(xiàn)代企業(yè)制度》，《經(jīng)濟學動態(tài)》1994年第5期；黃少安：《從家庭承包制的土地經(jīng)營權(quán)到股份合作制的“準土地股份”》，《經(jīng)濟研究》1995年第7期；孔徑源：《農(nóng)村股份合作經(jīng)濟及其制度剖析》，《經(jīng)濟研究》1995年第3期。
[3]董輔礽：《“股份合作企業(yè)”不能成為一種規(guī)范的企業(yè)制度》，《管理世界》1994年第2期。
[4]馬洪：《關(guān)于農(nóng)村的股份合作制問題》，《人民日報》1993年10月29日；董輔礽：《“股份合作企業(yè)”不能成為一種規(guī)范的企業(yè)制度》，《管理世界》1994年第2期。
[5]朱守銀：《杜潤生談農(nóng)村股份合作經(jīng)濟的產(chǎn)生與發(fā)展》，《經(jīng)濟學消息報》1994年4月8日。
[6]應(yīng)瑞瑤、何軍：《中國農(nóng)業(yè)合作社立法若干理論問題研究》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》2002年第7期。
[7]張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年版，第174-175頁。
[8]Ulmer/Schaefer，Gesellschaft buergerlichen Rechts and Partnerschaftsgesellschaft，5. Aufl.，S.70ff.：Windbichler，Gesellschaftsrecht，22. Aufl.，S. 55ff.
[9]胡國威：《美國公司法》，法律出版社1999年版，第152-153頁。
[10]Bruce Welling，Corporate law in Canada-the Governing Principles，Butterworths Toronto 1984，p.35.；張民安：《公司契約理論》，《現(xiàn)代法學》2003年第2期。
[11]溫世揚、廖煥國：《公司章程與意思自治》，載王保樹主編：《商事法論集》第6卷，法律出版社2002年版，第5頁.
[12]Wiedermann/Frey，Gesellschaftsrecht，7. Aufl.，S. 156ff.；Windbichler，Gesellschaftsrecht，22. Aufl.，S. 55ff. ，247ff.；柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年版，第78頁。
[13]石少俠：《公司法》，吉林人民出版社1995年版，第84頁：王存：《公司章程的修改》，《法學雜志》1995年第6期；趙旭東主編：《公司法學》，高等教育出版社2003年版，第151頁；范健、蔣大興：《公司法論》，南京大學出版社1997年版，第216-217頁。
[14]陳偉忠、吳磊磊：《我國公司章程的合意屬性：契約、憲章還是自治法——基于2006-2009年A股的公司董事會權(quán)限條款的經(jīng)驗研究》，《上海財經(jīng)大學學報（哲學社會科學版）》2011年第3期.
[15]RGZ，60，273； Karl Larenz，Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts，2004，S. 727；Staudinger/Sack，Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch，13. Aufl.，§134 Rn. 104，229.
[16]Staudinger/Sack，Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch，13. Aufl.，§134 Rn. 27.：Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，8. Aufl. 2002，Rn. 729.
[17]BGHZ，89，316，319，BGH，NJW 1989，2471，Muenchener Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch，4.Aufl.，2003，§134 Rn 107；Staudinger/Sack，Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch，13. Aufl.，§134 Rn 97.
[18]凱爾森：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版，第205頁。
[19]王保樹：《中國商事法》，人民法院出版社1996年版，第95頁.
[20]劉玉杰：《論違反強制性規(guī)定的法律行為效力》，《蘭州學刊》2008年11期。