交換領(lǐng)域外部性問題的經(jīng)濟(jì)法解決
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胡元聰1由 分享
關(guān)鍵詞: 交換領(lǐng)域/交易公平/外部性問題/經(jīng)濟(jì)法
內(nèi)容提要: 交易公平是市場經(jīng)濟(jì)的基本原則。然而，在我國今天的市場經(jīng)濟(jì)體制下，交易不公平處處都有，諸多因素造成市場交易中外部性問題的產(chǎn)生，以致于損害弱者的利益。經(jīng)濟(jì)法作為抑強(qiáng)扶弱的社會(huì)本位法，可以通過賦予交易中強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)以較多義務(wù)、弱勢(shì)群體以較多權(quán)利、直接限制有違交易公平的行為，直接強(qiáng)制有助于交易公平的行為等途徑實(shí)現(xiàn)交換領(lǐng)域外部性問題的解決。
交易不公平在現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中普遍存在，正如博登海默所指出的，在交易中，人的正義感在某些情形下會(huì)要求在允諾與對(duì)應(yīng)允諾之間、在履行與對(duì)應(yīng)履行之間達(dá)到某種程度的平等。一般而言，合同當(dāng)事人是通過行使其私人自治權(quán)來確定他們各自履行行為的價(jià)值的。然而，如果當(dāng)事人在討價(jià)還價(jià)的能力方面存在著實(shí)質(zhì)上的不平等，又如果一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人虛報(bào)所銷商品的價(jià)值或所提供服務(wù)的價(jià)值，那么法律便會(huì)要求恢復(fù)一種合理的平等。[1]這里實(shí)質(zhì)上談到了交易領(lǐng)域中的強(qiáng)者對(duì)弱者造成外部性的問題，經(jīng)濟(jì)法作為追求實(shí)質(zhì)公平的法律，旨在保證交易中合理的平等，解決交易不公平所致外部性問題應(yīng)是其基本的任務(wù)之一。
一、交換領(lǐng)域外部性問題的產(chǎn)生
外部性的概念最早可以追溯到亞當(dāng)·斯密（1776）有關(guān)市場經(jīng)濟(jì)“利他性”的論述。馬歇爾在《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》（1890）一書中首次提出了“外部經(jīng)濟(jì)”的概念。自馬歇爾以后，越來越多的經(jīng)濟(jì)學(xué)家從成本、收益、經(jīng)濟(jì)利益、非競爭性、制度等角度對(duì)外部性的形成和含義進(jìn)行了研究。其中比較著名的有庇古、諾斯、奧爾森、奈特、科斯、米德等經(jīng)濟(jì)學(xué)家。關(guān)于外部性的定義直到目前也還沒有統(tǒng)一。從現(xiàn)有資料文獻(xiàn)中可以看出，不同的經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)外部性給出不同的定義，歸結(jié)起來大致有兩類[2]：一類是從外部性的產(chǎn)生主體角度來定義：另一類是從外部性的接受主體來定義。前者如薩繆爾森和諾德豪斯的定義：“外部性是指那些生產(chǎn)或消費(fèi)對(duì)其他團(tuán)體強(qiáng)征了不可補(bǔ)償?shù)某杀净蚪o予了無需補(bǔ)償?shù)氖找娴那樾巍?rdquo;[3]后者如蘭德爾的定義：外部性是用來表示“當(dāng)一個(gè)行動(dòng)的某些效益或成本不在決策者的考慮范圍內(nèi)的時(shí)候所產(chǎn)生的一些低效率現(xiàn)象：也就是某些效益被給予，或某些成本被強(qiáng)加給沒有參加這一決策的人”。[4]
從法律的視角即權(quán)利與義務(wù)的視角對(duì)外部性進(jìn)行界定，我認(rèn)為，外部性不是一個(gè)過程而是一種結(jié)果，是經(jīng)濟(jì)主體之間權(quán)利與義務(wù)的不對(duì)等而造成的利益失衡。負(fù)的外部性是一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體在行使其權(quán)利時(shí)將本應(yīng)該由自己承擔(dān)的義務(wù)施加給其他經(jīng)濟(jì)主體； 正的外部性是一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體在行使其權(quán)利時(shí)將其可由自己行使的權(quán)利讓渡給他人且沒有施加任何義務(wù)。[5]正如有學(xué)者認(rèn)為，“不同經(jīng)濟(jì)外部性行為的法律特征又決定了經(jīng)濟(jì)行為主體的權(quán)利和義務(wù)。”[6]本文主要探討負(fù)外部性。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，有諸多因素會(huì)造成交易中外部性的產(chǎn)生，以致于損害弱者的利益。（注：需要補(bǔ)充的是，這里的利益一般是指經(jīng)濟(jì)利益，我們還可以從心理學(xué)的角度看交易不公平帶來的外部性。博登海默認(rèn)為，“當(dāng)那些認(rèn)為自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇時(shí)，他們就會(huì)產(chǎn)生一種挫折感，亦即產(chǎn)生一種他們的人格和共同的人性遭到了侵損的感覺。”（E·博登海默 . 法理學(xué)——法哲學(xué)與法律方法[M]. 鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：311. ）其實(shí)，仔細(xì)分析，這種引起心理上的外部性在生產(chǎn)、分配、交換、消費(fèi)四個(gè)領(lǐng)域中均有體現(xiàn)，與精神利益損害相似。）換言之，交易不公平的實(shí)質(zhì)是交易強(qiáng)勢(shì)主體對(duì)交易弱勢(shì)主體產(chǎn)生了外部性。（注：按照周林軍博士的說法，這里的外部性是市場內(nèi)部強(qiáng)制交易產(chǎn)生的。（參見周林軍 . 經(jīng)濟(jì)規(guī)律和法律規(guī)則[M]. 北京：法律出版社，2009：93. ））具體體現(xiàn)在三個(gè)方面：
（一）交易雙方地位失衡帶來的外部性問題這里的地位失衡是指交易雙方的地位、實(shí)力存在差異，具體有兩種情況：
1．壟斷者與消費(fèi)者地位的失衡。這里的地位的失衡主要體現(xiàn)為市場力量（market power）的失衡。鐘瑞慶認(rèn)為市場力量是交易者影響價(jià)格等交易條件的能力。因?yàn)椋耆偁幨袌龅拇嬖谛枰S多嚴(yán)格的條件。在實(shí)際中由于技術(shù)、管理以及法律上的原因，生產(chǎn)集中導(dǎo)致了壟斷競爭、寡頭、獨(dú)占?jí)艛嗟确峭耆偁幮偷氖袌鼋Y(jié)構(gòu)的形成。從壟斷競爭、寡頭到獨(dú)占?jí)艛?，生產(chǎn)者具有程度不同的市場力量。特別是在獨(dú)占?jí)艛嗲樾?，整個(gè)市場只有一個(gè)生產(chǎn)者，使生產(chǎn)者具有強(qiáng)大的影響市場價(jià)格的能力，消費(fèi)者或購買者只剩下“要么接受，要么就走”（take it or leave）的權(quán)利。顯然，如果壟斷者所生產(chǎn)的物品為消費(fèi)者或購買者所必需，那么消費(fèi)者就只能接受壟斷者所提出的交易條件。因此，在這樣的情形下，交易雙方的地位處于極不平衡的狀態(tài)。[7]特別是面對(duì)集團(tuán)化的大型壟斷企業(yè)，消費(fèi)者往往被迫接受壟斷高價(jià)。生產(chǎn)經(jīng)營的集團(tuán)化、跨國化在形成企業(yè)大型化的同時(shí)也在不斷的增強(qiáng)經(jīng)營者的強(qiáng)勢(shì)地位，加劇著消費(fèi)者的弱勢(shì)地位從而直接導(dǎo)致交易不公平而產(chǎn)生外部性問題。
2．經(jīng)營者與消費(fèi)者地位的失衡。主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：首先，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)為簡化商品交換程序，加速流通速度，消費(fèi)合同往往具有定式合同或者附從合同的特征。有關(guān)商品和服務(wù)的交易條件是由經(jīng)營者事先規(guī)定的，消費(fèi)者完全是處于單純地表示接受合同內(nèi)容的被動(dòng)地位，無討價(jià)還價(jià)、參與合同內(nèi)容形成的自由，合同雙方當(dāng)事人的平等地位缺乏實(shí)質(zhì)性保障。其次，消費(fèi)者與經(jīng)營者的交易是個(gè)人對(duì)組織的關(guān)系，在市場交易活動(dòng)中，交易雙方地位并不均等。消費(fèi)者是一個(gè)沒有組織的群體，無法組織起來形成群體力量，除了消費(fèi)者協(xié)會(huì)之外，能夠真正代表消費(fèi)者的自律性消費(fèi)者組織沒有建立起來。并且我國各級(jí)消費(fèi)者協(xié)會(huì)是由政府出資設(shè)立的消費(fèi)者組織，他們既不是行政管理機(jī)關(guān)，也不是行業(yè)管理組織，當(dāng)然也不是消費(fèi)者自己成立的自律性的社會(huì)團(tuán)體。相對(duì)來說商家、企業(yè)卻擁有充分的資源。這些都會(huì)引起因經(jīng)營者與消費(fèi)者地位失衡而產(chǎn)生的外部性問題。
（二）交易雙方信息不對(duì)稱帶來的外部性問題對(duì)交易雙方而言，交易之前必須決策，而決策需要信息。如果信息有錯(cuò)誤或不足，決策往往也會(huì)錯(cuò)誤或不當(dāng)，從而導(dǎo)致交易的不公平。易言之，信息問題會(huì)直接影響到交易者的討價(jià)還價(jià)能力，如果信息不對(duì)稱便會(huì)產(chǎn)生外部性問題。能力弱者的利益在交易中往往會(huì)受到損害，成為外部性受體。實(shí)踐中，影響交易公平的信息障礙主要有兩種情形：
1．交易雙方信息數(shù)量上不對(duì)稱所致的外部性問題。第一，根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋，“人們的絕大部分知識(shí)來自通功易事（catallaxis）過程，即與他人的相互交往以及思想和資產(chǎn)的交換。”[8]然而，擁有信息的一方如經(jīng)營者為了自己的利益而不愿意與消費(fèi)者“通功易事”。反而希望產(chǎn)生“酣睡競爭”（nightcap competition）（注：即供應(yīng)者總是制造和銷售商品，而購買者因不愿意投入信息成本會(huì)接受任何碰巧遇上的出售商品，這種狀況舒適地延續(xù)下去。（參見柯武剛、史漫飛. 制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：社會(huì)秩序與公共政策[M]. 韓朝華譯，北京：商務(wù)印書館，2000：270. ））的情況。由此造成信息在交易雙方之間的分布不均勻，其中一方處于信息優(yōu)勢(shì)，另一方則處于信息劣勢(shì)。易言之，消費(fèi)者與經(jīng)營者的交易是一種非專業(yè)對(duì)專業(yè)，非知情人與知情人的關(guān)系。經(jīng)營者通曉商品信息、了解市場行情、掌握顧客心理、具有銷售技巧，可以說知己知彼，消費(fèi)者難免不被經(jīng)營者所操縱，并與之建立非公平的交易契約。第二，隨著社會(huì)的發(fā)展、科技的進(jìn)步，商品與服務(wù)技術(shù)含量的提高，尤其是體驗(yàn)品（注：體驗(yàn)品是相對(duì)于查驗(yàn)品來說的，查驗(yàn)品指購買者易于用較少的信息成本在購買決策前弄清（可變）質(zhì)量的產(chǎn)品（例如，市場中的水果）。相反，體驗(yàn)品的質(zhì)量只能通過使用產(chǎn)品來衡量，即只能在購買之后來衡量。（參見柯武剛、史漫飛. 制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：社會(huì)秩序與公共政策[M]. 韓朝華譯，北京：商務(wù)印書館，2000：52. ））的技術(shù)性、經(jīng)營者想獲得更多的“先驅(qū)者利潤”（注：即其屬于獲得購買者認(rèn)可的創(chuàng)新者而得到的超過創(chuàng)新成本的收益。（柯武剛、史漫飛 . 制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：社會(huì)秩序與公共政策[M]. 韓朝華譯，北京：商務(wù)印書館，2000：292.）等，都會(huì)增加經(jīng)營者的強(qiáng)勢(shì)地位與消費(fèi)者的弱勢(shì)地位，即強(qiáng)勢(shì)更強(qiáng)、弱勢(shì)更弱。此時(shí)，處于信息優(yōu)勢(shì)的經(jīng)營者往往可以利用其優(yōu)勢(shì)信息侵害消費(fèi)者的利益，從而產(chǎn)生外部性問題。
2．交易雙方信息質(zhì)量上不對(duì)稱所致的外部性問題。信息在質(zhì)量上的不對(duì)稱主要指信息被扭曲、不準(zhǔn)確甚至錯(cuò)誤，也就是指信息在質(zhì)上與客觀事實(shí)不符，信息優(yōu)勢(shì)主體有正確的信息而信息弱勢(shì)主體擁有的是被扭曲、不準(zhǔn)確甚至錯(cuò)誤的信息。即“人們?cè)诹私赓Y源、潛在交易伙伴以及他們的精確特征上具 有‘橫 向 不 確 定 性 （sideway uncertainty）’[8]（P52）這種不一致直接導(dǎo)致決策主體決策的失誤。虛假信息主體主要是市場主體，如生產(chǎn)者向消費(fèi)者提供虛假信息甚至錯(cuò)誤的信息，消費(fèi)者卻缺乏購買商品或接受服務(wù)的相關(guān)知識(shí)，所接受的消費(fèi)信息大多是經(jīng)過加工的、有促銷和誘導(dǎo)作用的信息。由此也會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤的信息使信息劣勢(shì)者利益受損而遭受外部性問題。
（三）交易雙方財(cái)產(chǎn)擁有失衡帶來的外部性問題財(cái)產(chǎn)擁有量的差異導(dǎo)致不公平交易主要有兩種情形：
1．財(cái)產(chǎn)擁有量的大小直接影響到交易者對(duì)交易信息的收集和處理能力，因而進(jìn)一步影響到其交易決策。進(jìn)言之，在其他條件相同的情況下，財(cái)產(chǎn)擁有量小的主體所做出的交易決策要劣于財(cái)產(chǎn)擁有量大的主體做出的決策。[9]因?yàn)闆Q策最根本上決定于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。同時(shí)，財(cái)產(chǎn)擁有量的大小也決定交易中誰處于主動(dòng)地位甚至濫用此主動(dòng)地位。正如柯武剛教授所言，“具有財(cái)富和魅力的個(gè)人能在交易關(guān)系中運(yùn)用權(quán)勢(shì)。”[8]（P146）
2．財(cái)產(chǎn)擁有量的大小會(huì)直接影響到交易者解決交易糾紛意愿的強(qiáng)弱和能力的大小。經(jīng)營者與消費(fèi)者的實(shí)力地位是非均等的。經(jīng)營者經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚，而作為個(gè)體的消費(fèi)者則受其財(cái)務(wù)收入水平的硬約束。因此，處于弱勢(shì)地位者在交易中受到不公平待遇而產(chǎn)生糾紛后，不太愿意采用相應(yīng)手段維護(hù)自身的合法權(quán)益。據(jù)統(tǒng)計(jì)，即使在中國經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，消費(fèi)者因產(chǎn)品質(zhì)量或服務(wù)質(zhì)量發(fā)生糾紛，50%以上的會(huì)保持沉默，25%左右會(huì)與商家調(diào)解而得到賠償或退貨；20%左右會(huì)向設(shè)立在各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會(huì)進(jìn)行投訴； 只有極少數(shù)的消費(fèi)者會(huì)動(dòng)用法律武器來保護(hù)自己的合法權(quán)益。[10]質(zhì)言之，在其他條件相同的情形之下，當(dāng)交易雙方財(cái)產(chǎn)擁有量差異很大時(shí)，財(cái)產(chǎn)擁有量小的交易者在解決交易糾紛時(shí)會(huì)處于相對(duì)更為不利的地位，而這將會(huì)導(dǎo)致后續(xù)的、更多的不公平交易的外部性問題。
二、交換領(lǐng)域外部性問題經(jīng)濟(jì)法解決的理論基礎(chǔ)
世界上許多國家都通過制定和實(shí)施國家干預(yù)立法對(duì)市場秩序進(jìn)行調(diào)控，這主要體現(xiàn)在交易公平的相關(guān)法律和專門執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置方面。具體來看，在法律方面，有我國臺(tái)灣的“公平交易法”、韓國的《限制壟斷和公平交易法》、日本的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》、意大利的《競爭和公平交易法》、英國的《公平交易法》這樣直接以“公平”命名的反壟斷法； 在機(jī)構(gòu)方面，有日本的“公正交易委員會(huì)”、英國的“公平交易局”以及我國的公平交易局（注：我國的公平交易局是工商行政管理局內(nèi)部的一個(gè)行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，國家工商行政管理局設(shè)公平交易局（司），地方工商行政管理局設(shè)公平交易分局（處、科），有的地方又稱經(jīng)濟(jì)檢查科。（參見陳隆建. 評(píng)我國的公平交易機(jī)構(gòu)——兼論我國的競爭執(zhí)法模式[J]. 西藏發(fā)展論壇，2002（2）：31. ））這樣直接以“公正”或“公平”命名的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)?？梢哉f，通過經(jīng)濟(jì)法保障交易公平，解決交換領(lǐng)域外部性問題是當(dāng)今世界各國的一種普遍現(xiàn)象。呈現(xiàn)這種現(xiàn)象是經(jīng)濟(jì)法的特殊功能決定的：
（一）經(jīng)濟(jì)法保障現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是公平交易的經(jīng)濟(jì)從而有助于解決外部性問題。如果出現(xiàn)交易不公平的現(xiàn)象，就會(huì)影響到整體公平，進(jìn)而影響到整體效率。顯然，市場的自發(fā)性和盲目性，市場主體“經(jīng)濟(jì)人”的趨利性，以及民法規(guī)則的自主性和不足性，決定了出現(xiàn)交易不公平的可能性?，F(xiàn)代社會(huì)中消費(fèi)者已淪為相對(duì)于生產(chǎn)經(jīng)營者的弱者，在交易中難免成為外部性承擔(dān)者。而市場的自由競爭和民事立法的意思自治不利于保護(hù)作為弱者的消費(fèi)者，這就必須通過國家干預(yù)立法，強(qiáng)化生產(chǎn)經(jīng)營者的質(zhì)量責(zé)任，提升消費(fèi)者的地位，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的交易公平。帶有國家干預(yù)色彩的產(chǎn)品質(zhì)量法、消費(fèi)者保護(hù)法正是在這種情況下應(yīng)運(yùn)而生的。易言之，交易不公平的存在需要體現(xiàn)國家干預(yù)的經(jīng)濟(jì)立法來從宏觀上進(jìn)行適度干預(yù)，從微觀上對(duì)各類市場進(jìn)行調(diào)控，最終解決交易中的外部性問題，實(shí)現(xiàn)市場交易的公平以及市場體系的健全和高效率。
（二）經(jīng)濟(jì)法保障現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是自由、公平競爭的經(jīng)濟(jì)從而有助于解決外部性問題。一方面，市場配置資源的效率主要是通過競爭機(jī)制而非達(dá)摩原則（注：達(dá)摩原則也稱為不競爭原則，指“不假思索地服從習(xí)慣、責(zé)任，養(yǎng)成宿命地接受現(xiàn)實(shí)的品德。”達(dá)摩信徒接受既存制度，不問其后果如何。這是一個(gè)保守的、不自由的社會(huì)和停滯經(jīng)濟(jì)的標(biāo)志。（柯武剛，史漫飛. 制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：社會(huì)秩序與公共政策[M]. 韓朝華，譯. 北京：商務(wù)印書館，2000：278 －279. ））來實(shí)現(xiàn)的，競爭是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的普遍現(xiàn)象。民事立法是保障市場主體自由、平等競爭的基本法律手段。但是，競爭本身有著向壟斷和不正當(dāng)競爭發(fā)展的自然趨向。由競爭引起的壟斷和不正當(dāng)競爭，反過來又必然妨礙、限制甚至消滅競爭，并最終使市場機(jī)制遭到破壞，使得外部性問題產(chǎn)生而違背公平交易的理念。另一方面，市場經(jīng)濟(jì)對(duì)私人所有權(quán)的保護(hù)不是絕對(duì)的。如果一種所有權(quán)長期導(dǎo)致壟斷性的經(jīng)營活動(dòng)，并由此導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益低下，這種所有權(quán)就不會(huì)得到保護(hù)。例如美國歷史上曾拆散過很多大的壟斷企業(yè)。在美國法院 1982 年對(duì)電信壟斷企業(yè) AT＆T 的判決中，就強(qiáng)迫該企業(yè)向競爭者開放電信網(wǎng)絡(luò)，這實(shí)際是對(duì)私人所有權(quán)的一種限制。[11]德國梅斯特梅克教授就此指出反壟斷法對(duì)私人所有權(quán)的重要意義。他說，生產(chǎn)資料私人所有權(quán)制度不足以建立市場經(jīng)濟(jì)體制，因?yàn)樗饺怂袡?quán)可以隨著市場的變化，特別是隨著市場競爭效力的變化，不斷地改變其功能。而在這個(gè)方面，競爭法是避免生產(chǎn)資料私人所有權(quán)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)和社會(huì)不良狀態(tài)的一個(gè)重要手段。[12]申言之，為了維護(hù)和促進(jìn)自由、公平競爭，必須反壟斷和反不正當(dāng)競爭。雖然民事立法的誠信原則對(duì)不正當(dāng)競爭有一定的制約作用，但仍有很多不足，因?yàn)樗豢赡芤?guī)范所有的不正當(dāng)競爭行為；（注：如低價(jià)傾銷，從民法的角度看，當(dāng)事人實(shí)施這一行為，乃是一種處分行為和自由契約行為。）它只注重不正當(dāng)競爭給其他經(jīng)營者造成損害的事后補(bǔ)救，而不注重從宏觀上維持競爭秩序，尤其當(dāng)不正當(dāng)競爭侵害對(duì)象（即外部性問題受體）是不特定的經(jīng)營者的正當(dāng)競爭權(quán)時(shí)，由經(jīng)營者通過主張民法上的權(quán)利來制止不正當(dāng)競爭，這幾乎是不可能的。以上事實(shí)表明，要使反壟斷和反不正當(dāng)競爭切實(shí)落實(shí)到實(shí)處，必須在民事立法之外制定和實(shí)施新的法律，從發(fā)達(dá)國家的情況看，這一新的法律，就是體現(xiàn)國家干預(yù)的競爭法。[13]
內(nèi)容提要: 交易公平是市場經(jīng)濟(jì)的基本原則。然而，在我國今天的市場經(jīng)濟(jì)體制下，交易不公平處處都有，諸多因素造成市場交易中外部性問題的產(chǎn)生，以致于損害弱者的利益。經(jīng)濟(jì)法作為抑強(qiáng)扶弱的社會(huì)本位法，可以通過賦予交易中強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)以較多義務(wù)、弱勢(shì)群體以較多權(quán)利、直接限制有違交易公平的行為，直接強(qiáng)制有助于交易公平的行為等途徑實(shí)現(xiàn)交換領(lǐng)域外部性問題的解決。
交易不公平在現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中普遍存在，正如博登海默所指出的，在交易中，人的正義感在某些情形下會(huì)要求在允諾與對(duì)應(yīng)允諾之間、在履行與對(duì)應(yīng)履行之間達(dá)到某種程度的平等。一般而言，合同當(dāng)事人是通過行使其私人自治權(quán)來確定他們各自履行行為的價(jià)值的。然而，如果當(dāng)事人在討價(jià)還價(jià)的能力方面存在著實(shí)質(zhì)上的不平等，又如果一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人虛報(bào)所銷商品的價(jià)值或所提供服務(wù)的價(jià)值，那么法律便會(huì)要求恢復(fù)一種合理的平等。[1]這里實(shí)質(zhì)上談到了交易領(lǐng)域中的強(qiáng)者對(duì)弱者造成外部性的問題，經(jīng)濟(jì)法作為追求實(shí)質(zhì)公平的法律，旨在保證交易中合理的平等，解決交易不公平所致外部性問題應(yīng)是其基本的任務(wù)之一。
一、交換領(lǐng)域外部性問題的產(chǎn)生
外部性的概念最早可以追溯到亞當(dāng)·斯密（1776）有關(guān)市場經(jīng)濟(jì)“利他性”的論述。馬歇爾在《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》（1890）一書中首次提出了“外部經(jīng)濟(jì)”的概念。自馬歇爾以后，越來越多的經(jīng)濟(jì)學(xué)家從成本、收益、經(jīng)濟(jì)利益、非競爭性、制度等角度對(duì)外部性的形成和含義進(jìn)行了研究。其中比較著名的有庇古、諾斯、奧爾森、奈特、科斯、米德等經(jīng)濟(jì)學(xué)家。關(guān)于外部性的定義直到目前也還沒有統(tǒng)一。從現(xiàn)有資料文獻(xiàn)中可以看出，不同的經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)外部性給出不同的定義，歸結(jié)起來大致有兩類[2]：一類是從外部性的產(chǎn)生主體角度來定義：另一類是從外部性的接受主體來定義。前者如薩繆爾森和諾德豪斯的定義：“外部性是指那些生產(chǎn)或消費(fèi)對(duì)其他團(tuán)體強(qiáng)征了不可補(bǔ)償?shù)某杀净蚪o予了無需補(bǔ)償?shù)氖找娴那樾巍?rdquo;[3]后者如蘭德爾的定義：外部性是用來表示“當(dāng)一個(gè)行動(dòng)的某些效益或成本不在決策者的考慮范圍內(nèi)的時(shí)候所產(chǎn)生的一些低效率現(xiàn)象：也就是某些效益被給予，或某些成本被強(qiáng)加給沒有參加這一決策的人”。[4]
從法律的視角即權(quán)利與義務(wù)的視角對(duì)外部性進(jìn)行界定，我認(rèn)為，外部性不是一個(gè)過程而是一種結(jié)果，是經(jīng)濟(jì)主體之間權(quán)利與義務(wù)的不對(duì)等而造成的利益失衡。負(fù)的外部性是一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體在行使其權(quán)利時(shí)將本應(yīng)該由自己承擔(dān)的義務(wù)施加給其他經(jīng)濟(jì)主體； 正的外部性是一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體在行使其權(quán)利時(shí)將其可由自己行使的權(quán)利讓渡給他人且沒有施加任何義務(wù)。[5]正如有學(xué)者認(rèn)為，“不同經(jīng)濟(jì)外部性行為的法律特征又決定了經(jīng)濟(jì)行為主體的權(quán)利和義務(wù)。”[6]本文主要探討負(fù)外部性。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，有諸多因素會(huì)造成交易中外部性的產(chǎn)生，以致于損害弱者的利益。（注：需要補(bǔ)充的是，這里的利益一般是指經(jīng)濟(jì)利益，我們還可以從心理學(xué)的角度看交易不公平帶來的外部性。博登海默認(rèn)為，“當(dāng)那些認(rèn)為自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇時(shí)，他們就會(huì)產(chǎn)生一種挫折感，亦即產(chǎn)生一種他們的人格和共同的人性遭到了侵損的感覺。”（E·博登海默 . 法理學(xué)——法哲學(xué)與法律方法[M]. 鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：311. ）其實(shí)，仔細(xì)分析，這種引起心理上的外部性在生產(chǎn)、分配、交換、消費(fèi)四個(gè)領(lǐng)域中均有體現(xiàn)，與精神利益損害相似。）換言之，交易不公平的實(shí)質(zhì)是交易強(qiáng)勢(shì)主體對(duì)交易弱勢(shì)主體產(chǎn)生了外部性。（注：按照周林軍博士的說法，這里的外部性是市場內(nèi)部強(qiáng)制交易產(chǎn)生的。（參見周林軍 . 經(jīng)濟(jì)規(guī)律和法律規(guī)則[M]. 北京：法律出版社，2009：93. ））具體體現(xiàn)在三個(gè)方面：
（一）交易雙方地位失衡帶來的外部性問題這里的地位失衡是指交易雙方的地位、實(shí)力存在差異，具體有兩種情況：
1．壟斷者與消費(fèi)者地位的失衡。這里的地位的失衡主要體現(xiàn)為市場力量（market power）的失衡。鐘瑞慶認(rèn)為市場力量是交易者影響價(jià)格等交易條件的能力。因?yàn)椋耆偁幨袌龅拇嬖谛枰S多嚴(yán)格的條件。在實(shí)際中由于技術(shù)、管理以及法律上的原因，生產(chǎn)集中導(dǎo)致了壟斷競爭、寡頭、獨(dú)占?jí)艛嗟确峭耆偁幮偷氖袌鼋Y(jié)構(gòu)的形成。從壟斷競爭、寡頭到獨(dú)占?jí)艛?，生產(chǎn)者具有程度不同的市場力量。特別是在獨(dú)占?jí)艛嗲樾?，整個(gè)市場只有一個(gè)生產(chǎn)者，使生產(chǎn)者具有強(qiáng)大的影響市場價(jià)格的能力，消費(fèi)者或購買者只剩下“要么接受，要么就走”（take it or leave）的權(quán)利。顯然，如果壟斷者所生產(chǎn)的物品為消費(fèi)者或購買者所必需，那么消費(fèi)者就只能接受壟斷者所提出的交易條件。因此，在這樣的情形下，交易雙方的地位處于極不平衡的狀態(tài)。[7]特別是面對(duì)集團(tuán)化的大型壟斷企業(yè)，消費(fèi)者往往被迫接受壟斷高價(jià)。生產(chǎn)經(jīng)營的集團(tuán)化、跨國化在形成企業(yè)大型化的同時(shí)也在不斷的增強(qiáng)經(jīng)營者的強(qiáng)勢(shì)地位，加劇著消費(fèi)者的弱勢(shì)地位從而直接導(dǎo)致交易不公平而產(chǎn)生外部性問題。
2．經(jīng)營者與消費(fèi)者地位的失衡。主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：首先，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)為簡化商品交換程序，加速流通速度，消費(fèi)合同往往具有定式合同或者附從合同的特征。有關(guān)商品和服務(wù)的交易條件是由經(jīng)營者事先規(guī)定的，消費(fèi)者完全是處于單純地表示接受合同內(nèi)容的被動(dòng)地位，無討價(jià)還價(jià)、參與合同內(nèi)容形成的自由，合同雙方當(dāng)事人的平等地位缺乏實(shí)質(zhì)性保障。其次，消費(fèi)者與經(jīng)營者的交易是個(gè)人對(duì)組織的關(guān)系，在市場交易活動(dòng)中，交易雙方地位并不均等。消費(fèi)者是一個(gè)沒有組織的群體，無法組織起來形成群體力量，除了消費(fèi)者協(xié)會(huì)之外，能夠真正代表消費(fèi)者的自律性消費(fèi)者組織沒有建立起來。并且我國各級(jí)消費(fèi)者協(xié)會(huì)是由政府出資設(shè)立的消費(fèi)者組織，他們既不是行政管理機(jī)關(guān)，也不是行業(yè)管理組織，當(dāng)然也不是消費(fèi)者自己成立的自律性的社會(huì)團(tuán)體。相對(duì)來說商家、企業(yè)卻擁有充分的資源。這些都會(huì)引起因經(jīng)營者與消費(fèi)者地位失衡而產(chǎn)生的外部性問題。
（二）交易雙方信息不對(duì)稱帶來的外部性問題對(duì)交易雙方而言，交易之前必須決策，而決策需要信息。如果信息有錯(cuò)誤或不足，決策往往也會(huì)錯(cuò)誤或不當(dāng)，從而導(dǎo)致交易的不公平。易言之，信息問題會(huì)直接影響到交易者的討價(jià)還價(jià)能力，如果信息不對(duì)稱便會(huì)產(chǎn)生外部性問題。能力弱者的利益在交易中往往會(huì)受到損害，成為外部性受體。實(shí)踐中，影響交易公平的信息障礙主要有兩種情形：
1．交易雙方信息數(shù)量上不對(duì)稱所致的外部性問題。第一，根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋，“人們的絕大部分知識(shí)來自通功易事（catallaxis）過程，即與他人的相互交往以及思想和資產(chǎn)的交換。”[8]然而，擁有信息的一方如經(jīng)營者為了自己的利益而不愿意與消費(fèi)者“通功易事”。反而希望產(chǎn)生“酣睡競爭”（nightcap competition）（注：即供應(yīng)者總是制造和銷售商品，而購買者因不愿意投入信息成本會(huì)接受任何碰巧遇上的出售商品，這種狀況舒適地延續(xù)下去。（參見柯武剛、史漫飛. 制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：社會(huì)秩序與公共政策[M]. 韓朝華譯，北京：商務(wù)印書館，2000：270. ））的情況。由此造成信息在交易雙方之間的分布不均勻，其中一方處于信息優(yōu)勢(shì)，另一方則處于信息劣勢(shì)。易言之，消費(fèi)者與經(jīng)營者的交易是一種非專業(yè)對(duì)專業(yè)，非知情人與知情人的關(guān)系。經(jīng)營者通曉商品信息、了解市場行情、掌握顧客心理、具有銷售技巧，可以說知己知彼，消費(fèi)者難免不被經(jīng)營者所操縱，并與之建立非公平的交易契約。第二，隨著社會(huì)的發(fā)展、科技的進(jìn)步，商品與服務(wù)技術(shù)含量的提高，尤其是體驗(yàn)品（注：體驗(yàn)品是相對(duì)于查驗(yàn)品來說的，查驗(yàn)品指購買者易于用較少的信息成本在購買決策前弄清（可變）質(zhì)量的產(chǎn)品（例如，市場中的水果）。相反，體驗(yàn)品的質(zhì)量只能通過使用產(chǎn)品來衡量，即只能在購買之后來衡量。（參見柯武剛、史漫飛. 制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：社會(huì)秩序與公共政策[M]. 韓朝華譯，北京：商務(wù)印書館，2000：52. ））的技術(shù)性、經(jīng)營者想獲得更多的“先驅(qū)者利潤”（注：即其屬于獲得購買者認(rèn)可的創(chuàng)新者而得到的超過創(chuàng)新成本的收益。（柯武剛、史漫飛 . 制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：社會(huì)秩序與公共政策[M]. 韓朝華譯，北京：商務(wù)印書館，2000：292.）等，都會(huì)增加經(jīng)營者的強(qiáng)勢(shì)地位與消費(fèi)者的弱勢(shì)地位，即強(qiáng)勢(shì)更強(qiáng)、弱勢(shì)更弱。此時(shí)，處于信息優(yōu)勢(shì)的經(jīng)營者往往可以利用其優(yōu)勢(shì)信息侵害消費(fèi)者的利益，從而產(chǎn)生外部性問題。
2．交易雙方信息質(zhì)量上不對(duì)稱所致的外部性問題。信息在質(zhì)量上的不對(duì)稱主要指信息被扭曲、不準(zhǔn)確甚至錯(cuò)誤，也就是指信息在質(zhì)上與客觀事實(shí)不符，信息優(yōu)勢(shì)主體有正確的信息而信息弱勢(shì)主體擁有的是被扭曲、不準(zhǔn)確甚至錯(cuò)誤的信息。即“人們?cè)诹私赓Y源、潛在交易伙伴以及他們的精確特征上具 有‘橫 向 不 確 定 性 （sideway uncertainty）’[8]（P52）這種不一致直接導(dǎo)致決策主體決策的失誤。虛假信息主體主要是市場主體，如生產(chǎn)者向消費(fèi)者提供虛假信息甚至錯(cuò)誤的信息，消費(fèi)者卻缺乏購買商品或接受服務(wù)的相關(guān)知識(shí)，所接受的消費(fèi)信息大多是經(jīng)過加工的、有促銷和誘導(dǎo)作用的信息。由此也會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤的信息使信息劣勢(shì)者利益受損而遭受外部性問題。
（三）交易雙方財(cái)產(chǎn)擁有失衡帶來的外部性問題財(cái)產(chǎn)擁有量的差異導(dǎo)致不公平交易主要有兩種情形：
1．財(cái)產(chǎn)擁有量的大小直接影響到交易者對(duì)交易信息的收集和處理能力，因而進(jìn)一步影響到其交易決策。進(jìn)言之，在其他條件相同的情況下，財(cái)產(chǎn)擁有量小的主體所做出的交易決策要劣于財(cái)產(chǎn)擁有量大的主體做出的決策。[9]因?yàn)闆Q策最根本上決定于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。同時(shí)，財(cái)產(chǎn)擁有量的大小也決定交易中誰處于主動(dòng)地位甚至濫用此主動(dòng)地位。正如柯武剛教授所言，“具有財(cái)富和魅力的個(gè)人能在交易關(guān)系中運(yùn)用權(quán)勢(shì)。”[8]（P146）
2．財(cái)產(chǎn)擁有量的大小會(huì)直接影響到交易者解決交易糾紛意愿的強(qiáng)弱和能力的大小。經(jīng)營者與消費(fèi)者的實(shí)力地位是非均等的。經(jīng)營者經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚，而作為個(gè)體的消費(fèi)者則受其財(cái)務(wù)收入水平的硬約束。因此，處于弱勢(shì)地位者在交易中受到不公平待遇而產(chǎn)生糾紛后，不太愿意采用相應(yīng)手段維護(hù)自身的合法權(quán)益。據(jù)統(tǒng)計(jì)，即使在中國經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，消費(fèi)者因產(chǎn)品質(zhì)量或服務(wù)質(zhì)量發(fā)生糾紛，50%以上的會(huì)保持沉默，25%左右會(huì)與商家調(diào)解而得到賠償或退貨；20%左右會(huì)向設(shè)立在各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會(huì)進(jìn)行投訴； 只有極少數(shù)的消費(fèi)者會(huì)動(dòng)用法律武器來保護(hù)自己的合法權(quán)益。[10]質(zhì)言之，在其他條件相同的情形之下，當(dāng)交易雙方財(cái)產(chǎn)擁有量差異很大時(shí)，財(cái)產(chǎn)擁有量小的交易者在解決交易糾紛時(shí)會(huì)處于相對(duì)更為不利的地位，而這將會(huì)導(dǎo)致后續(xù)的、更多的不公平交易的外部性問題。
二、交換領(lǐng)域外部性問題經(jīng)濟(jì)法解決的理論基礎(chǔ)
世界上許多國家都通過制定和實(shí)施國家干預(yù)立法對(duì)市場秩序進(jìn)行調(diào)控，這主要體現(xiàn)在交易公平的相關(guān)法律和專門執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置方面。具體來看，在法律方面，有我國臺(tái)灣的“公平交易法”、韓國的《限制壟斷和公平交易法》、日本的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》、意大利的《競爭和公平交易法》、英國的《公平交易法》這樣直接以“公平”命名的反壟斷法； 在機(jī)構(gòu)方面，有日本的“公正交易委員會(huì)”、英國的“公平交易局”以及我國的公平交易局（注：我國的公平交易局是工商行政管理局內(nèi)部的一個(gè)行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，國家工商行政管理局設(shè)公平交易局（司），地方工商行政管理局設(shè)公平交易分局（處、科），有的地方又稱經(jīng)濟(jì)檢查科。（參見陳隆建. 評(píng)我國的公平交易機(jī)構(gòu)——兼論我國的競爭執(zhí)法模式[J]. 西藏發(fā)展論壇，2002（2）：31. ））這樣直接以“公正”或“公平”命名的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)?？梢哉f，通過經(jīng)濟(jì)法保障交易公平，解決交換領(lǐng)域外部性問題是當(dāng)今世界各國的一種普遍現(xiàn)象。呈現(xiàn)這種現(xiàn)象是經(jīng)濟(jì)法的特殊功能決定的：
（一）經(jīng)濟(jì)法保障現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是公平交易的經(jīng)濟(jì)從而有助于解決外部性問題。如果出現(xiàn)交易不公平的現(xiàn)象，就會(huì)影響到整體公平，進(jìn)而影響到整體效率。顯然，市場的自發(fā)性和盲目性，市場主體“經(jīng)濟(jì)人”的趨利性，以及民法規(guī)則的自主性和不足性，決定了出現(xiàn)交易不公平的可能性?，F(xiàn)代社會(huì)中消費(fèi)者已淪為相對(duì)于生產(chǎn)經(jīng)營者的弱者，在交易中難免成為外部性承擔(dān)者。而市場的自由競爭和民事立法的意思自治不利于保護(hù)作為弱者的消費(fèi)者，這就必須通過國家干預(yù)立法，強(qiáng)化生產(chǎn)經(jīng)營者的質(zhì)量責(zé)任，提升消費(fèi)者的地位，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的交易公平。帶有國家干預(yù)色彩的產(chǎn)品質(zhì)量法、消費(fèi)者保護(hù)法正是在這種情況下應(yīng)運(yùn)而生的。易言之，交易不公平的存在需要體現(xiàn)國家干預(yù)的經(jīng)濟(jì)立法來從宏觀上進(jìn)行適度干預(yù)，從微觀上對(duì)各類市場進(jìn)行調(diào)控，最終解決交易中的外部性問題，實(shí)現(xiàn)市場交易的公平以及市場體系的健全和高效率。
（二）經(jīng)濟(jì)法保障現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是自由、公平競爭的經(jīng)濟(jì)從而有助于解決外部性問題。一方面，市場配置資源的效率主要是通過競爭機(jī)制而非達(dá)摩原則（注：達(dá)摩原則也稱為不競爭原則，指“不假思索地服從習(xí)慣、責(zé)任，養(yǎng)成宿命地接受現(xiàn)實(shí)的品德。”達(dá)摩信徒接受既存制度，不問其后果如何。這是一個(gè)保守的、不自由的社會(huì)和停滯經(jīng)濟(jì)的標(biāo)志。（柯武剛，史漫飛. 制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：社會(huì)秩序與公共政策[M]. 韓朝華，譯. 北京：商務(wù)印書館，2000：278 －279. ））來實(shí)現(xiàn)的，競爭是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的普遍現(xiàn)象。民事立法是保障市場主體自由、平等競爭的基本法律手段。但是，競爭本身有著向壟斷和不正當(dāng)競爭發(fā)展的自然趨向。由競爭引起的壟斷和不正當(dāng)競爭，反過來又必然妨礙、限制甚至消滅競爭，并最終使市場機(jī)制遭到破壞，使得外部性問題產(chǎn)生而違背公平交易的理念。另一方面，市場經(jīng)濟(jì)對(duì)私人所有權(quán)的保護(hù)不是絕對(duì)的。如果一種所有權(quán)長期導(dǎo)致壟斷性的經(jīng)營活動(dòng)，并由此導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益低下，這種所有權(quán)就不會(huì)得到保護(hù)。例如美國歷史上曾拆散過很多大的壟斷企業(yè)。在美國法院 1982 年對(duì)電信壟斷企業(yè) AT＆T 的判決中，就強(qiáng)迫該企業(yè)向競爭者開放電信網(wǎng)絡(luò)，這實(shí)際是對(duì)私人所有權(quán)的一種限制。[11]德國梅斯特梅克教授就此指出反壟斷法對(duì)私人所有權(quán)的重要意義。他說，生產(chǎn)資料私人所有權(quán)制度不足以建立市場經(jīng)濟(jì)體制，因?yàn)樗饺怂袡?quán)可以隨著市場的變化，特別是隨著市場競爭效力的變化，不斷地改變其功能。而在這個(gè)方面，競爭法是避免生產(chǎn)資料私人所有權(quán)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)和社會(huì)不良狀態(tài)的一個(gè)重要手段。[12]申言之，為了維護(hù)和促進(jìn)自由、公平競爭，必須反壟斷和反不正當(dāng)競爭。雖然民事立法的誠信原則對(duì)不正當(dāng)競爭有一定的制約作用，但仍有很多不足，因?yàn)樗豢赡芤?guī)范所有的不正當(dāng)競爭行為；（注：如低價(jià)傾銷，從民法的角度看，當(dāng)事人實(shí)施這一行為，乃是一種處分行為和自由契約行為。）它只注重不正當(dāng)競爭給其他經(jīng)營者造成損害的事后補(bǔ)救，而不注重從宏觀上維持競爭秩序，尤其當(dāng)不正當(dāng)競爭侵害對(duì)象（即外部性問題受體）是不特定的經(jīng)營者的正當(dāng)競爭權(quán)時(shí)，由經(jīng)營者通過主張民法上的權(quán)利來制止不正當(dāng)競爭，這幾乎是不可能的。以上事實(shí)表明，要使反壟斷和反不正當(dāng)競爭切實(shí)落實(shí)到實(shí)處，必須在民事立法之外制定和實(shí)施新的法律，從發(fā)達(dá)國家的情況看，這一新的法律，就是體現(xiàn)國家干預(yù)的競爭法。[13]