國有企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)制度建立的企業(yè)立法
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盧克建1由 分享
關(guān)鍵詞: 國有企業(yè)；現(xiàn)代企業(yè)制度；法律
內(nèi)容提要: 國有企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)制度的建立不僅需要用法律規(guī)范來確立國有企業(yè)獨立的市場主體地位，更要求通過法律對企業(yè)產(chǎn)權(quán)的確認調(diào)動企業(yè)內(nèi)部投資者、管理者、技術(shù)人員及普通勞動者的積極性來創(chuàng)造企業(yè)活力。因而，構(gòu)建國有企業(yè)法律體系以確立其市場主體地位，著眼企業(yè)增量利益的調(diào)整，確認勞動者、企業(yè)家、技術(shù)人員產(chǎn)權(quán)以激發(fā)企業(yè)活力是現(xiàn)代企業(yè)制度建立的立法方向。
現(xiàn)代企業(yè)制度是指同現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的有關(guān)企業(yè)的各種制度的總稱。 [1]由于公司制度是現(xiàn)代企業(yè)制度中最典型的企業(yè)制度。具有其固有的優(yōu)勢，有利于使國有資產(chǎn)決策和利用分散化、民主化。更適應(yīng)市場經(jīng)濟的決策模式和市場競爭的需要。用法律來規(guī)范現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，是現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)規(guī)范化、正規(guī)化的惟一途徑。問題是目前的企業(yè)法、公司法和民法以及勞動法都只是從把國有企業(yè)重構(gòu)為一個獨立的經(jīng)營者市場主體這一層面來規(guī)范國有企業(yè)如何建立現(xiàn)代企業(yè)制度。即偏重于明確企業(yè)的民事或商事主體地位。也就是在沒有把國有企業(yè)內(nèi)部關(guān)系調(diào)整好（政策性、社會性負擔(dān)沒有剝離、自生能力、內(nèi)部活力沒有產(chǎn)生）之前就把他們推向市場，讓他們?nèi)ヅc形式平等而實質(zhì)不平等的具有“狼”性的非國有企業(yè)去競爭，其結(jié)果是可想而知的。很多大中型企業(yè)徒具公司制的形式，而人員、管理體制、運行機制還是跟以前一樣。要么是政府的執(zhí)行機構(gòu)，要么“內(nèi)部人控制”，無法建立起科學(xué)的法人治理結(jié)構(gòu)，原因是多方面的，但是與我國企業(yè)立法不完善性有關(guān)。筆者認為構(gòu)建現(xiàn)代企業(yè)制度的企業(yè)立法應(yīng)該：
1.在法律體系上應(yīng)以投資責(zé)任作為分類標準，體現(xiàn)企業(yè)主體平等性。我國企業(yè)立法單從體系上看是較為完備的，以所有制為標準有全民所有制工業(yè)企業(yè)法、集體所有制企業(yè)法、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法、私營企業(yè)暫行條例、外資企業(yè)法等；以投資者責(zé)任為標準有公司法、合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法等。但是主要存在三個問題：一是對同一企業(yè)有可能存在不同的法律調(diào)整而且其規(guī)定相互矛盾。例如：國有企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)與公司法之間、獨資企業(yè)與私營企業(yè)法之間都存在這種問題。二是法律條文在各企業(yè)立法之間重復(fù)較多，浪費了立法資源。三是各企業(yè)主體地位不平等。有的企業(yè)享有較多優(yōu)惠政策，造成企業(yè)之間形式上和實質(zhì)上的不平等?；诖?，現(xiàn)階段做好企業(yè)立法需要解決兩個問題：第一是對現(xiàn)有的企業(yè)立法進行梳理。理清企業(yè)法律規(guī)范之間的關(guān)系，在這一問題上漆多俊教授提供了一種分析框架，即把企業(yè)法律規(guī)范之間的關(guān)系分為并立關(guān)系和交叉關(guān)系。從而對《公司法》與《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》之間的關(guān)系、《公司法》與外資企業(yè)法之間關(guān)系、《合伙企業(yè)法》與《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》及《民法通則》之間的關(guān)系作了較為明析的分析。 [2]但是，這種分析框架中最為關(guān)鍵的一般法與特別法、普通企業(yè)法律形態(tài)與特殊企業(yè)法律形態(tài)的劃分標準并不容易掌握。且這兩種關(guān)系是否一定是在效力等級相同情況下才能使用，由于其提供的例子全部是同一效力等級，又沒有作出說明。如果是，那末這種分析框架的作用就會受到限制；如果不是則如何建立這種分析框架。只有在對現(xiàn)行的企業(yè)立法之間的關(guān)系有一個十分明晰的了解才能對現(xiàn)有的企業(yè)立法進行整合，形成一個相互之間界限分明、覆蓋全面的企業(yè)法體系。第二是設(shè)立法制的價值取向。我國現(xiàn)行的設(shè)立法制是以交易安全為價值取向而犧牲了經(jīng)濟效率。企業(yè)設(shè)立的特許主義與核準主義還是主要的準則，程序繁瑣，耗時費財；立法內(nèi)容多有重復(fù)且規(guī)定嚴格的法定資本及其交付期限，實行實繳資本和資本維持制度以及對企業(yè)經(jīng)營范圍嚴格限制；企業(yè)設(shè)立主體的法律責(zé)任偏重。在注重交易安全的同時失去了適應(yīng)市場經(jīng)濟需要的效率。而且過分地注重交易的安全并不能帶來真正的安全，因為只有效率法則才是市場經(jīng)濟的最高法則。誰沒有效率誰就會被市場淘汰。因此，企業(yè)立法應(yīng)該效率與交易安全并重，讓企業(yè)的設(shè)立主體有多種選擇，既能靈活的設(shè)立，同時又能順利的退出；把市場準入制度與企業(yè)設(shè)立準則主義結(jié)合起來；合理分配企業(yè)設(shè)立主體與中介機構(gòu)及國家主管機關(guān)的設(shè)立法律責(zé)任，真正提高企業(yè)交易安全。
針對國有企業(yè)立法有的學(xué)者主張采用特殊形態(tài)企業(yè)立法，名稱可以為公營企業(yè)法、國有企業(yè)法或國有企業(yè)改制法；有的學(xué)者則主張只按投資者責(zé)任立法，不單獨針對國有企業(yè)立法。筆者認為既應(yīng)考慮國有企業(yè)的特殊性，有很多國有企業(yè)要承擔(dān)國家的戰(zhàn)略和社會責(zé)任，不能采用公司制，只能采取國有國營的形式。又要考慮到我國已加入了WTO，對國內(nèi)外企業(yè)一律實行國民待遇。需要平等對待企業(yè)、實行無歧視立法。因此，將外資企業(yè)法、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法、全民所有制工業(yè)企業(yè)法、私營企業(yè)法等分解整合到公司法、合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法、國有國營企業(yè)法、股份合作企業(yè)法中，再輔之以國有資產(chǎn)管理法及特殊行業(yè)準入立法?；旧峡梢约缺ＷC了立法的統(tǒng)一性，又體現(xiàn)了企業(yè)的平等性。目前，國有企業(yè)在許多方面難以與非國有企業(yè)實質(zhì)上平等，非國有企業(yè)沒有沉重的歷史包袱，又占有了先發(fā)的優(yōu)勢（一開始就是獨立的市場主體）。因此，依據(jù)《公司法》第21條規(guī)定，國務(wù)院應(yīng)對國有企業(yè)改建為公司的實施步驟與具體辦法作出統(tǒng)一規(guī)定，如不能作出統(tǒng)一規(guī)定則應(yīng)依據(jù)實際情況作出指導(dǎo)性意見。其原則是體現(xiàn)平等性。這是國有企業(yè)在第一層面上重構(gòu)市場主體的前提。只有把國有企業(yè)與非國有企業(yè)放在同一起跑線上競爭才能培育成具有獨立人格的經(jīng)營者和市場競爭者。只要存在特權(quán)就很難轉(zhuǎn)變?yōu)楠毩⒌氖袌鲋黧w。
2.企業(yè)立法在理論上著眼于企業(yè)增量利益 [3]調(diào)整。目前我國企業(yè)立法受民法理論影響較大，重點是界定所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)之間的關(guān)系，所有制立法是主流，就是1993年出臺的以投資者責(zé)任形式的企業(yè)立法《公司法》也主要界定投資者的所有權(quán)（股權(quán)）與企業(yè)經(jīng)營權(quán)之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，雖然涉及了股息的分配，它只是股東-投資者之間的利益分配，并沒有涉及投資者、投勞者、管理者（嚴格意義也是投勞者）之間的利益分配關(guān)系。
?。?）民法理論對增量利益的調(diào)整采取理論邏輯是：確定物權(quán)所有者→物權(quán)產(chǎn)生法定孳息（民法上把企業(yè)經(jīng)營利潤作為法定孳息）→物權(quán)所有者享有法定孳息的收取權(quán)。但這種調(diào)整方法只能適用于農(nóng)業(yè)社會時期工廠的所有者、經(jīng)營者甚至生產(chǎn)者三者合一的時代，隨著信息社會的到來，生產(chǎn)的社會化和信息化，以這種調(diào)整方法來調(diào)整企業(yè)利益的分配根本不適應(yīng)時代的需要。第一是忽視了增量利益產(chǎn)生的勞動的存在。物是不能自行增值的，資產(chǎn)只有投入運營，在生產(chǎn)環(huán)節(jié)產(chǎn)生增量利益。而活勞動是產(chǎn)生剩余價值的惟一源泉。
第二是只重視有形資產(chǎn)，忽視人力資源和無形資產(chǎn)。隨著信息化時代的到來企業(yè)在二個方面產(chǎn)生了深刻的變化：一是技術(shù)、信息等生產(chǎn)要素對剩余價值的生產(chǎn)有重大的作用。二是知識工人在職工中的比例越來越大，企業(yè)的生存與發(fā)展跟企業(yè)中知識工人的創(chuàng)造性和創(chuàng)新性勞動密切相關(guān)。而我國企業(yè)法并沒有承認勞動者的勞動力所有權(quán)的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)（有的學(xué)者以人力資本的概念來代替勞動者的勞動力所有權(quán)的產(chǎn)權(quán)）否認其參加利潤分配的權(quán)利。就是對無形財產(chǎn)權(quán)-知識產(chǎn)權(quán)也是采取限制的態(tài)度。公司法對專利、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、信譽（商標權(quán)）等無形資產(chǎn)出資占注冊資本的比例不得超過20%，高新企業(yè)不超過30%。第三是否認了按勞分配，實質(zhì)是按資分配。目前，我國企業(yè)法所體現(xiàn)的分配關(guān)系還是國家作為資本所有者得利潤、工人得工資。
?。?）企業(yè)法理論應(yīng)該是著眼于增量利益的調(diào)整（但并不否認對存量利益的界定），通對企業(yè)內(nèi)部增量利益關(guān)系的調(diào)整調(diào)動投資者和投勞者的積極性來注入企業(yè)的活力。這是企業(yè)立法的最主要的指導(dǎo)思想。通過法律界定投資者以決策勞動和資本所有者兩重身份取得利息和部分利潤，管理者以管理勞動以及形成的無形資產(chǎn)所有權(quán)取得部分利潤索取權(quán)，技術(shù)人員以其科技勞動和技術(shù)對價值創(chuàng)造的貢獻取得部分利潤索取權(quán)，普通勞動者以其生產(chǎn)勞動取得部分利潤索取權(quán)。歐、美等發(fā)達國家已經(jīng)出現(xiàn)職工參與企業(yè)純收入分配的多種途徑：一是利潤分享制。在美國、法國和英國普遍實行：在法國，1990年參加利潤分享的人數(shù)達到1400萬人，約占職工總數(shù)的60%；在美國，20世紀80年代末有15%的公司實行了利潤分享制，參加人數(shù)占全國職工總數(shù)的22%；英國政府1978年制定了利潤分享法規(guī)，1980年參加利潤分享的職工達到51萬人 [4]而且這部分收入可以享受法律的稅收優(yōu)惠。二是企業(yè)價值分享制，即采取股票期權(quán)方式對企業(yè)的價值的增值分享的制度，1997年《財富》雜志評選的1100家上市公司中有53%的公司授予全部職工股票期權(quán)， [5]80年代英國政府制定了鼓勵企業(yè)授予職工股票期權(quán)。 [6]三是企業(yè)所有權(quán)分享，即職工持股計劃（ESOP）。四是管理權(quán)分享制。職工根據(jù)法律或有關(guān)規(guī)定參與企業(yè)管理，代表全體職工利益，主要在德國普及，1976年德國頒布的《共同決定法》規(guī)定，職工在2000人以上的公司監(jiān)事會（相當(dāng)于董事會）由勞資雙方代表組成，比例為各占50%。 [7]企業(yè)職工通過參與利潤的分配使企業(yè)的所有者與職工共同承擔(dān)風(fēng)險，共享收益，共同關(guān)心企業(yè)的發(fā)展。我國是社會主義公有制國家，職工是企業(yè)的主人，應(yīng)以各自的貢獻參與企業(yè)利潤的分配。社會主義法律也應(yīng)該給予明確的確認，確認其勞動力所有權(quán)（包括企業(yè)家產(chǎn)權(quán)）同資本、技術(shù)、信息共享利潤分配。
3.在法律制度上應(yīng)通過企業(yè)家產(chǎn)權(quán)制度、勞動者勞動力所有權(quán)制度、技術(shù)產(chǎn)權(quán)制度的確認及對企業(yè)稅收優(yōu)惠制度的實施，引導(dǎo)企業(yè)進行各種形式按勞分配制度和按要素分配制度，施行投資者、投勞者的利益制衡的各種公司法律制度，重構(gòu)國有企業(yè)充滿活力的市場主體。
?。?）企業(yè)家產(chǎn)權(quán)制度。企業(yè)家是經(jīng)濟發(fā)展的生產(chǎn)力主體。確認企業(yè)家產(chǎn)權(quán)制度是解決我國企業(yè)家資源稀缺和國有企業(yè)企業(yè)家行為失范的關(guān)鍵，是建立科學(xué)的公司法人治理結(jié)構(gòu)重要條件。確認企業(yè)家產(chǎn)權(quán)制度從以下三個方面來進行：一是確認企業(yè)家階層的法律地位。法律上有階級劃分，如資產(chǎn)階級與無產(chǎn)階級。也有職業(yè)劃分，如工人、農(nóng)民、知識分子和干部，但沒有根據(jù)所有權(quán)和經(jīng)濟職能進行的階層劃分。如雇主和雇員，董事、經(jīng)理和雇員的劃分。法律地位不明確，也就談不上權(quán)利與地位及法律上的保障，鮑莫爾（Baumol）提出，一個社會的生產(chǎn)力發(fā)展和科技進步的快慢主要不是處決于該社會企業(yè)家資源多少優(yōu)劣，而是取決于社會的制度機制對企業(yè)家資源 [8]的引導(dǎo)和發(fā)揮。并提出三條定理：各時代各社會間，決定企業(yè)家資源各種用途酬勞的游戲規(guī)則；各個社會企業(yè)家資源應(yīng)用的方向因上述游戲規(guī)則的不同而不同；企業(yè)家資源在生產(chǎn)性領(lǐng)域和非生產(chǎn)性領(lǐng)域的應(yīng)用配置。即用法律確認適合企業(yè)家資源向生產(chǎn)領(lǐng)域配置和應(yīng)用的游戲規(guī)則是社會發(fā)揮企業(yè)家生產(chǎn)力作用的首要的制度條件。因此，明確確認企業(yè)家的法律地位，并給予法律上的保障是企業(yè)家產(chǎn)權(quán)制度的確認的首要條件。二是企業(yè)家產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容包括經(jīng)營權(quán)、管理創(chuàng)新所有權(quán)、信息所有權(quán)、企業(yè)家以自己的經(jīng)營形成的無形產(chǎn)權(quán)。法律確認企業(yè)家產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的合法性并賦予其剩余索取權(quán)。在公司法律制度設(shè)計上，是以企業(yè)家產(chǎn)權(quán)可以作為出資的形式-產(chǎn)權(quán)股份化方式參與剩余索取還是在公司章程中以契約（合同）方式參與剩余索?。皇且詮娭菩詶l款規(guī)定企業(yè)家產(chǎn)權(quán)還是用任意性條款來確認企業(yè)家產(chǎn)權(quán)。需要在實踐中總結(jié)經(jīng)驗，歐美公司法對此規(guī)定也不盡一致。三是企業(yè)家市場的建立有利于企業(yè)家產(chǎn)權(quán)的界定和定價。國有企業(yè)的企業(yè)家90%以上是國家通過行政機關(guān)任命的。對企業(yè)家的評價不是來自市場而是來自政府，而政府對企業(yè)家的評價實際只是另一種形式的公務(wù)員考核，不能體現(xiàn)企業(yè)家的產(chǎn)權(quán)價值。
目前，國有企業(yè)中進行試點的“年薪制”，“股票期權(quán)制”以及“MBO”（ManagementBuy-outs）即“管理層控股收購”或“管理者收購”。實際就是對企業(yè)家產(chǎn)權(quán)取得剩余索取權(quán)的承認。它的主要作用是有利于形成企業(yè)家與所有者和企業(yè)利益的長期相關(guān)和一致性。使企業(yè)家剩余控權(quán)與剩余索取權(quán)相匹配。尊重企業(yè)家的勞動成果，發(fā)揮其創(chuàng)新、開拓精神，塑造企業(yè)的活力機制。
?。?）勞動者產(chǎn)權(quán)制度。勞動者的勞動包括投資者的決策勞動、經(jīng)營管理者的指導(dǎo)與協(xié)調(diào)及監(jiān)管勞動、技術(shù)人員的腦力勞動及普通勞動者的生產(chǎn)或服務(wù)勞動。經(jīng)營管理者的勞動已包含在企業(yè)家產(chǎn)權(quán)中，技術(shù)人中的腦力勞動分兩部分進行確認，一部分是技術(shù)人員的創(chuàng)新勞動的結(jié)果：技術(shù)作為一種知識產(chǎn)權(quán)法律上已給予確認。另一部分內(nèi)化于技術(shù)人員勞動中科技勞動在法律上也應(yīng)給予確認（將在下面技術(shù)產(chǎn)權(quán)中予以闡述）。因此，這里需要法律確認的勞動者產(chǎn)權(quán)制度主要是指投資者決策勞動與普通勞動者的生產(chǎn)或服務(wù)勞動。投資者的投資決策勞動產(chǎn)權(quán)因為與投資者的資本所有權(quán)的合一而容易被忽略，認為投資者僅僅以資本所有權(quán)而享有剩余索取權(quán)，普通勞動者的勞動因為在信息化時代科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展、純粹的生產(chǎn)勞動或服務(wù)勞動對商品價值創(chuàng)造的影響越來越少而容易被忽略。另外“英雄史觀”的深刻影響，忽視了普通勞動者的地位和作用， [9]總認為企業(yè)的活力只是來源于企業(yè)家經(jīng)營管理才能，殊不知，沒有企業(yè)全體職工的積極性與創(chuàng)造性的發(fā)揮。企業(yè)是不可能搞好的，一個好的企業(yè)家最根本的作用只不過起到了激發(fā)全體職工的職工積極性與創(chuàng)造性，凝聚了企業(yè)職工的意志，上下同心、共擔(dān)風(fēng)險和利益的作用。知識經(jīng)理也從監(jiān)督勞動轉(zhuǎn)變?yōu)橛H自參加勞動；從加強工作方案和方法轉(zhuǎn)變?yōu)槔斫夤と恕?[10]臺灣《天下》雜志里有一句話說得好“經(jīng)理與工人間相互理解，便能撐起企業(yè)大廈。”因此，勞動者產(chǎn)權(quán)制度的合法化是勞動者提升自己產(chǎn)權(quán)價值的催化劑，將極大地促進勞動者學(xué)習(xí)知識、掌握技術(shù)和關(guān)心企業(yè)利益。因而它是企業(yè)活力的一個重要來源。我國股份合作制企業(yè)中的勞動合作和資本合作相結(jié)合的方式是勞動者產(chǎn)權(quán)制度理論與實踐的典型結(jié)合，在公司制中引入勞動者產(chǎn)權(quán)制度也應(yīng)是個很好的嘗試?！豆煞萦邢薰疽?guī)范意見》，《關(guān)于發(fā)展城市股份合作制企業(yè)指導(dǎo)意見》，各省市也制定了發(fā)展股份合作制企業(yè)法規(guī)，上海、北京、深圳等十幾個省市的地方政府陸續(xù)出臺了“關(guān)于組建職工持股會”的試行辦法，目前，我國實行職工持股的方式大體有四種：一是根據(jù)國家體改委原制定的《股份有限公司規(guī)范意見》，在定向募集的股份有限公司設(shè)立內(nèi)部職工股。二是組建有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司時，職工以自然人身份入股。三是股份合作制企業(yè)設(shè)立職工個人股；四是組建職工持股會向公司投資。嚴格地說，職工持股（ESOP）并沒有真正體現(xiàn)勞動者產(chǎn)權(quán)制度的法律化。它還是以投資方式取得股權(quán)。沒有體現(xiàn)以勞動者勞動力所有權(quán)取得股權(quán)產(chǎn)權(quán)制度，與職工持股收購（EBO。EmployeeBuy-outs）一樣，還只是一種公司法人治理結(jié)構(gòu)的方式。
?。?）技術(shù)產(chǎn)權(quán)制度。知識技術(shù)的載體是基本的生產(chǎn)要素即勞動對象、勞動資料和活勞動。知識技術(shù)創(chuàng)造的價值一方面依賴了大量內(nèi)化在活勞動中的知識技術(shù)，另一方面依賴了大量內(nèi)化在生產(chǎn)資料中的知識技術(shù)，形成合力，在創(chuàng)造新使用價值的同時，最大限度地使消耗的生產(chǎn)資料的價值轉(zhuǎn)移到新產(chǎn)品中。相應(yīng)地，知識技術(shù)產(chǎn)權(quán)制度內(nèi)容包括兩部分：一部分是我們通常所說的知識產(chǎn)權(quán)，它是知識技術(shù)內(nèi)化于生產(chǎn)資料中形成物化勞動，是物權(quán)的一種形式。另一部分是知識技術(shù)內(nèi)化于科技勞動者上的活勞動。這種活勞動是一種復(fù)雜勞動是幾倍、幾十倍甚至成百上千倍簡單勞動，是勞動者勞動力所有權(quán)的表現(xiàn)形式，是一種“內(nèi)物權(quán)”。“內(nèi)物權(quán)”的股權(quán)化，是體現(xiàn)知識技術(shù)產(chǎn)權(quán)的按勞分配與按生產(chǎn)要素分配的形式的結(jié)合，基于知識技術(shù)在企業(yè)利潤中的貢獻，在公司法中應(yīng)對技術(shù)產(chǎn)權(quán)出資比例給予適當(dāng)?shù)奶岣撸?dāng)然，這與技術(shù)市場和評估市場的成熟和完善有很大的關(guān)系，但不能因市場的不成熟而限制技術(shù)產(chǎn)權(quán)的價值。這里有一個相互促進的過程。在法律制度設(shè)計上應(yīng)考慮到目前生產(chǎn)力水平的不夠發(fā)達，資本還具有稀缺性，對技術(shù)產(chǎn)權(quán)在公司法中的規(guī)范還是以任意性條款予以規(guī)定，但在稅收方面應(yīng)有優(yōu)惠的法律規(guī)定予以引導(dǎo)。
注釋:
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內(nèi)容提要: 國有企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)制度的建立不僅需要用法律規(guī)范來確立國有企業(yè)獨立的市場主體地位，更要求通過法律對企業(yè)產(chǎn)權(quán)的確認調(diào)動企業(yè)內(nèi)部投資者、管理者、技術(shù)人員及普通勞動者的積極性來創(chuàng)造企業(yè)活力。因而，構(gòu)建國有企業(yè)法律體系以確立其市場主體地位，著眼企業(yè)增量利益的調(diào)整，確認勞動者、企業(yè)家、技術(shù)人員產(chǎn)權(quán)以激發(fā)企業(yè)活力是現(xiàn)代企業(yè)制度建立的立法方向。
現(xiàn)代企業(yè)制度是指同現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的有關(guān)企業(yè)的各種制度的總稱。 [1]由于公司制度是現(xiàn)代企業(yè)制度中最典型的企業(yè)制度。具有其固有的優(yōu)勢，有利于使國有資產(chǎn)決策和利用分散化、民主化。更適應(yīng)市場經(jīng)濟的決策模式和市場競爭的需要。用法律來規(guī)范現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，是現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)規(guī)范化、正規(guī)化的惟一途徑。問題是目前的企業(yè)法、公司法和民法以及勞動法都只是從把國有企業(yè)重構(gòu)為一個獨立的經(jīng)營者市場主體這一層面來規(guī)范國有企業(yè)如何建立現(xiàn)代企業(yè)制度。即偏重于明確企業(yè)的民事或商事主體地位。也就是在沒有把國有企業(yè)內(nèi)部關(guān)系調(diào)整好（政策性、社會性負擔(dān)沒有剝離、自生能力、內(nèi)部活力沒有產(chǎn)生）之前就把他們推向市場，讓他們?nèi)ヅc形式平等而實質(zhì)不平等的具有“狼”性的非國有企業(yè)去競爭，其結(jié)果是可想而知的。很多大中型企業(yè)徒具公司制的形式，而人員、管理體制、運行機制還是跟以前一樣。要么是政府的執(zhí)行機構(gòu)，要么“內(nèi)部人控制”，無法建立起科學(xué)的法人治理結(jié)構(gòu)，原因是多方面的，但是與我國企業(yè)立法不完善性有關(guān)。筆者認為構(gòu)建現(xiàn)代企業(yè)制度的企業(yè)立法應(yīng)該：
1.在法律體系上應(yīng)以投資責(zé)任作為分類標準，體現(xiàn)企業(yè)主體平等性。我國企業(yè)立法單從體系上看是較為完備的，以所有制為標準有全民所有制工業(yè)企業(yè)法、集體所有制企業(yè)法、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法、私營企業(yè)暫行條例、外資企業(yè)法等；以投資者責(zé)任為標準有公司法、合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法等。但是主要存在三個問題：一是對同一企業(yè)有可能存在不同的法律調(diào)整而且其規(guī)定相互矛盾。例如：國有企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)與公司法之間、獨資企業(yè)與私營企業(yè)法之間都存在這種問題。二是法律條文在各企業(yè)立法之間重復(fù)較多，浪費了立法資源。三是各企業(yè)主體地位不平等。有的企業(yè)享有較多優(yōu)惠政策，造成企業(yè)之間形式上和實質(zhì)上的不平等?；诖?，現(xiàn)階段做好企業(yè)立法需要解決兩個問題：第一是對現(xiàn)有的企業(yè)立法進行梳理。理清企業(yè)法律規(guī)范之間的關(guān)系，在這一問題上漆多俊教授提供了一種分析框架，即把企業(yè)法律規(guī)范之間的關(guān)系分為并立關(guān)系和交叉關(guān)系。從而對《公司法》與《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》之間的關(guān)系、《公司法》與外資企業(yè)法之間關(guān)系、《合伙企業(yè)法》與《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》及《民法通則》之間的關(guān)系作了較為明析的分析。 [2]但是，這種分析框架中最為關(guān)鍵的一般法與特別法、普通企業(yè)法律形態(tài)與特殊企業(yè)法律形態(tài)的劃分標準并不容易掌握。且這兩種關(guān)系是否一定是在效力等級相同情況下才能使用，由于其提供的例子全部是同一效力等級，又沒有作出說明。如果是，那末這種分析框架的作用就會受到限制；如果不是則如何建立這種分析框架。只有在對現(xiàn)行的企業(yè)立法之間的關(guān)系有一個十分明晰的了解才能對現(xiàn)有的企業(yè)立法進行整合，形成一個相互之間界限分明、覆蓋全面的企業(yè)法體系。第二是設(shè)立法制的價值取向。我國現(xiàn)行的設(shè)立法制是以交易安全為價值取向而犧牲了經(jīng)濟效率。企業(yè)設(shè)立的特許主義與核準主義還是主要的準則，程序繁瑣，耗時費財；立法內(nèi)容多有重復(fù)且規(guī)定嚴格的法定資本及其交付期限，實行實繳資本和資本維持制度以及對企業(yè)經(jīng)營范圍嚴格限制；企業(yè)設(shè)立主體的法律責(zé)任偏重。在注重交易安全的同時失去了適應(yīng)市場經(jīng)濟需要的效率。而且過分地注重交易的安全并不能帶來真正的安全，因為只有效率法則才是市場經(jīng)濟的最高法則。誰沒有效率誰就會被市場淘汰。因此，企業(yè)立法應(yīng)該效率與交易安全并重，讓企業(yè)的設(shè)立主體有多種選擇，既能靈活的設(shè)立，同時又能順利的退出；把市場準入制度與企業(yè)設(shè)立準則主義結(jié)合起來；合理分配企業(yè)設(shè)立主體與中介機構(gòu)及國家主管機關(guān)的設(shè)立法律責(zé)任，真正提高企業(yè)交易安全。
針對國有企業(yè)立法有的學(xué)者主張采用特殊形態(tài)企業(yè)立法，名稱可以為公營企業(yè)法、國有企業(yè)法或國有企業(yè)改制法；有的學(xué)者則主張只按投資者責(zé)任立法，不單獨針對國有企業(yè)立法。筆者認為既應(yīng)考慮國有企業(yè)的特殊性，有很多國有企業(yè)要承擔(dān)國家的戰(zhàn)略和社會責(zé)任，不能采用公司制，只能采取國有國營的形式。又要考慮到我國已加入了WTO，對國內(nèi)外企業(yè)一律實行國民待遇。需要平等對待企業(yè)、實行無歧視立法。因此，將外資企業(yè)法、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法、全民所有制工業(yè)企業(yè)法、私營企業(yè)法等分解整合到公司法、合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法、國有國營企業(yè)法、股份合作企業(yè)法中，再輔之以國有資產(chǎn)管理法及特殊行業(yè)準入立法?；旧峡梢约缺ＷC了立法的統(tǒng)一性，又體現(xiàn)了企業(yè)的平等性。目前，國有企業(yè)在許多方面難以與非國有企業(yè)實質(zhì)上平等，非國有企業(yè)沒有沉重的歷史包袱，又占有了先發(fā)的優(yōu)勢（一開始就是獨立的市場主體）。因此，依據(jù)《公司法》第21條規(guī)定，國務(wù)院應(yīng)對國有企業(yè)改建為公司的實施步驟與具體辦法作出統(tǒng)一規(guī)定，如不能作出統(tǒng)一規(guī)定則應(yīng)依據(jù)實際情況作出指導(dǎo)性意見。其原則是體現(xiàn)平等性。這是國有企業(yè)在第一層面上重構(gòu)市場主體的前提。只有把國有企業(yè)與非國有企業(yè)放在同一起跑線上競爭才能培育成具有獨立人格的經(jīng)營者和市場競爭者。只要存在特權(quán)就很難轉(zhuǎn)變?yōu)楠毩⒌氖袌鲋黧w。
2.企業(yè)立法在理論上著眼于企業(yè)增量利益 [3]調(diào)整。目前我國企業(yè)立法受民法理論影響較大，重點是界定所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)之間的關(guān)系，所有制立法是主流，就是1993年出臺的以投資者責(zé)任形式的企業(yè)立法《公司法》也主要界定投資者的所有權(quán)（股權(quán)）與企業(yè)經(jīng)營權(quán)之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，雖然涉及了股息的分配，它只是股東-投資者之間的利益分配，并沒有涉及投資者、投勞者、管理者（嚴格意義也是投勞者）之間的利益分配關(guān)系。
?。?）民法理論對增量利益的調(diào)整采取理論邏輯是：確定物權(quán)所有者→物權(quán)產(chǎn)生法定孳息（民法上把企業(yè)經(jīng)營利潤作為法定孳息）→物權(quán)所有者享有法定孳息的收取權(quán)。但這種調(diào)整方法只能適用于農(nóng)業(yè)社會時期工廠的所有者、經(jīng)營者甚至生產(chǎn)者三者合一的時代，隨著信息社會的到來，生產(chǎn)的社會化和信息化，以這種調(diào)整方法來調(diào)整企業(yè)利益的分配根本不適應(yīng)時代的需要。第一是忽視了增量利益產(chǎn)生的勞動的存在。物是不能自行增值的，資產(chǎn)只有投入運營，在生產(chǎn)環(huán)節(jié)產(chǎn)生增量利益。而活勞動是產(chǎn)生剩余價值的惟一源泉。
第二是只重視有形資產(chǎn)，忽視人力資源和無形資產(chǎn)。隨著信息化時代的到來企業(yè)在二個方面產(chǎn)生了深刻的變化：一是技術(shù)、信息等生產(chǎn)要素對剩余價值的生產(chǎn)有重大的作用。二是知識工人在職工中的比例越來越大，企業(yè)的生存與發(fā)展跟企業(yè)中知識工人的創(chuàng)造性和創(chuàng)新性勞動密切相關(guān)。而我國企業(yè)法并沒有承認勞動者的勞動力所有權(quán)的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)（有的學(xué)者以人力資本的概念來代替勞動者的勞動力所有權(quán)的產(chǎn)權(quán)）否認其參加利潤分配的權(quán)利。就是對無形財產(chǎn)權(quán)-知識產(chǎn)權(quán)也是采取限制的態(tài)度。公司法對專利、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、信譽（商標權(quán)）等無形資產(chǎn)出資占注冊資本的比例不得超過20%，高新企業(yè)不超過30%。第三是否認了按勞分配，實質(zhì)是按資分配。目前，我國企業(yè)法所體現(xiàn)的分配關(guān)系還是國家作為資本所有者得利潤、工人得工資。
?。?）企業(yè)法理論應(yīng)該是著眼于增量利益的調(diào)整（但并不否認對存量利益的界定），通對企業(yè)內(nèi)部增量利益關(guān)系的調(diào)整調(diào)動投資者和投勞者的積極性來注入企業(yè)的活力。這是企業(yè)立法的最主要的指導(dǎo)思想。通過法律界定投資者以決策勞動和資本所有者兩重身份取得利息和部分利潤，管理者以管理勞動以及形成的無形資產(chǎn)所有權(quán)取得部分利潤索取權(quán)，技術(shù)人員以其科技勞動和技術(shù)對價值創(chuàng)造的貢獻取得部分利潤索取權(quán)，普通勞動者以其生產(chǎn)勞動取得部分利潤索取權(quán)。歐、美等發(fā)達國家已經(jīng)出現(xiàn)職工參與企業(yè)純收入分配的多種途徑：一是利潤分享制。在美國、法國和英國普遍實行：在法國，1990年參加利潤分享的人數(shù)達到1400萬人，約占職工總數(shù)的60%；在美國，20世紀80年代末有15%的公司實行了利潤分享制，參加人數(shù)占全國職工總數(shù)的22%；英國政府1978年制定了利潤分享法規(guī)，1980年參加利潤分享的職工達到51萬人 [4]而且這部分收入可以享受法律的稅收優(yōu)惠。二是企業(yè)價值分享制，即采取股票期權(quán)方式對企業(yè)的價值的增值分享的制度，1997年《財富》雜志評選的1100家上市公司中有53%的公司授予全部職工股票期權(quán)， [5]80年代英國政府制定了鼓勵企業(yè)授予職工股票期權(quán)。 [6]三是企業(yè)所有權(quán)分享，即職工持股計劃（ESOP）。四是管理權(quán)分享制。職工根據(jù)法律或有關(guān)規(guī)定參與企業(yè)管理，代表全體職工利益，主要在德國普及，1976年德國頒布的《共同決定法》規(guī)定，職工在2000人以上的公司監(jiān)事會（相當(dāng)于董事會）由勞資雙方代表組成，比例為各占50%。 [7]企業(yè)職工通過參與利潤的分配使企業(yè)的所有者與職工共同承擔(dān)風(fēng)險，共享收益，共同關(guān)心企業(yè)的發(fā)展。我國是社會主義公有制國家，職工是企業(yè)的主人，應(yīng)以各自的貢獻參與企業(yè)利潤的分配。社會主義法律也應(yīng)該給予明確的確認，確認其勞動力所有權(quán)（包括企業(yè)家產(chǎn)權(quán)）同資本、技術(shù)、信息共享利潤分配。
3.在法律制度上應(yīng)通過企業(yè)家產(chǎn)權(quán)制度、勞動者勞動力所有權(quán)制度、技術(shù)產(chǎn)權(quán)制度的確認及對企業(yè)稅收優(yōu)惠制度的實施，引導(dǎo)企業(yè)進行各種形式按勞分配制度和按要素分配制度，施行投資者、投勞者的利益制衡的各種公司法律制度，重構(gòu)國有企業(yè)充滿活力的市場主體。
?。?）企業(yè)家產(chǎn)權(quán)制度。企業(yè)家是經(jīng)濟發(fā)展的生產(chǎn)力主體。確認企業(yè)家產(chǎn)權(quán)制度是解決我國企業(yè)家資源稀缺和國有企業(yè)企業(yè)家行為失范的關(guān)鍵，是建立科學(xué)的公司法人治理結(jié)構(gòu)重要條件。確認企業(yè)家產(chǎn)權(quán)制度從以下三個方面來進行：一是確認企業(yè)家階層的法律地位。法律上有階級劃分，如資產(chǎn)階級與無產(chǎn)階級。也有職業(yè)劃分，如工人、農(nóng)民、知識分子和干部，但沒有根據(jù)所有權(quán)和經(jīng)濟職能進行的階層劃分。如雇主和雇員，董事、經(jīng)理和雇員的劃分。法律地位不明確，也就談不上權(quán)利與地位及法律上的保障，鮑莫爾（Baumol）提出，一個社會的生產(chǎn)力發(fā)展和科技進步的快慢主要不是處決于該社會企業(yè)家資源多少優(yōu)劣，而是取決于社會的制度機制對企業(yè)家資源 [8]的引導(dǎo)和發(fā)揮。并提出三條定理：各時代各社會間，決定企業(yè)家資源各種用途酬勞的游戲規(guī)則；各個社會企業(yè)家資源應(yīng)用的方向因上述游戲規(guī)則的不同而不同；企業(yè)家資源在生產(chǎn)性領(lǐng)域和非生產(chǎn)性領(lǐng)域的應(yīng)用配置。即用法律確認適合企業(yè)家資源向生產(chǎn)領(lǐng)域配置和應(yīng)用的游戲規(guī)則是社會發(fā)揮企業(yè)家生產(chǎn)力作用的首要的制度條件。因此，明確確認企業(yè)家的法律地位，并給予法律上的保障是企業(yè)家產(chǎn)權(quán)制度的確認的首要條件。二是企業(yè)家產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容包括經(jīng)營權(quán)、管理創(chuàng)新所有權(quán)、信息所有權(quán)、企業(yè)家以自己的經(jīng)營形成的無形產(chǎn)權(quán)。法律確認企業(yè)家產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的合法性并賦予其剩余索取權(quán)。在公司法律制度設(shè)計上，是以企業(yè)家產(chǎn)權(quán)可以作為出資的形式-產(chǎn)權(quán)股份化方式參與剩余索取還是在公司章程中以契約（合同）方式參與剩余索?。皇且詮娭菩詶l款規(guī)定企業(yè)家產(chǎn)權(quán)還是用任意性條款來確認企業(yè)家產(chǎn)權(quán)。需要在實踐中總結(jié)經(jīng)驗，歐美公司法對此規(guī)定也不盡一致。三是企業(yè)家市場的建立有利于企業(yè)家產(chǎn)權(quán)的界定和定價。國有企業(yè)的企業(yè)家90%以上是國家通過行政機關(guān)任命的。對企業(yè)家的評價不是來自市場而是來自政府，而政府對企業(yè)家的評價實際只是另一種形式的公務(wù)員考核，不能體現(xiàn)企業(yè)家的產(chǎn)權(quán)價值。
目前，國有企業(yè)中進行試點的“年薪制”，“股票期權(quán)制”以及“MBO”（ManagementBuy-outs）即“管理層控股收購”或“管理者收購”。實際就是對企業(yè)家產(chǎn)權(quán)取得剩余索取權(quán)的承認。它的主要作用是有利于形成企業(yè)家與所有者和企業(yè)利益的長期相關(guān)和一致性。使企業(yè)家剩余控權(quán)與剩余索取權(quán)相匹配。尊重企業(yè)家的勞動成果，發(fā)揮其創(chuàng)新、開拓精神，塑造企業(yè)的活力機制。
?。?）勞動者產(chǎn)權(quán)制度。勞動者的勞動包括投資者的決策勞動、經(jīng)營管理者的指導(dǎo)與協(xié)調(diào)及監(jiān)管勞動、技術(shù)人員的腦力勞動及普通勞動者的生產(chǎn)或服務(wù)勞動。經(jīng)營管理者的勞動已包含在企業(yè)家產(chǎn)權(quán)中，技術(shù)人中的腦力勞動分兩部分進行確認，一部分是技術(shù)人員的創(chuàng)新勞動的結(jié)果：技術(shù)作為一種知識產(chǎn)權(quán)法律上已給予確認。另一部分內(nèi)化于技術(shù)人員勞動中科技勞動在法律上也應(yīng)給予確認（將在下面技術(shù)產(chǎn)權(quán)中予以闡述）。因此，這里需要法律確認的勞動者產(chǎn)權(quán)制度主要是指投資者決策勞動與普通勞動者的生產(chǎn)或服務(wù)勞動。投資者的投資決策勞動產(chǎn)權(quán)因為與投資者的資本所有權(quán)的合一而容易被忽略，認為投資者僅僅以資本所有權(quán)而享有剩余索取權(quán)，普通勞動者的勞動因為在信息化時代科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展、純粹的生產(chǎn)勞動或服務(wù)勞動對商品價值創(chuàng)造的影響越來越少而容易被忽略。另外“英雄史觀”的深刻影響，忽視了普通勞動者的地位和作用， [9]總認為企業(yè)的活力只是來源于企業(yè)家經(jīng)營管理才能，殊不知，沒有企業(yè)全體職工的積極性與創(chuàng)造性的發(fā)揮。企業(yè)是不可能搞好的，一個好的企業(yè)家最根本的作用只不過起到了激發(fā)全體職工的職工積極性與創(chuàng)造性，凝聚了企業(yè)職工的意志，上下同心、共擔(dān)風(fēng)險和利益的作用。知識經(jīng)理也從監(jiān)督勞動轉(zhuǎn)變?yōu)橛H自參加勞動；從加強工作方案和方法轉(zhuǎn)變?yōu)槔斫夤と恕?[10]臺灣《天下》雜志里有一句話說得好“經(jīng)理與工人間相互理解，便能撐起企業(yè)大廈。”因此，勞動者產(chǎn)權(quán)制度的合法化是勞動者提升自己產(chǎn)權(quán)價值的催化劑，將極大地促進勞動者學(xué)習(xí)知識、掌握技術(shù)和關(guān)心企業(yè)利益。因而它是企業(yè)活力的一個重要來源。我國股份合作制企業(yè)中的勞動合作和資本合作相結(jié)合的方式是勞動者產(chǎn)權(quán)制度理論與實踐的典型結(jié)合，在公司制中引入勞動者產(chǎn)權(quán)制度也應(yīng)是個很好的嘗試?！豆煞萦邢薰疽?guī)范意見》，《關(guān)于發(fā)展城市股份合作制企業(yè)指導(dǎo)意見》，各省市也制定了發(fā)展股份合作制企業(yè)法規(guī)，上海、北京、深圳等十幾個省市的地方政府陸續(xù)出臺了“關(guān)于組建職工持股會”的試行辦法，目前，我國實行職工持股的方式大體有四種：一是根據(jù)國家體改委原制定的《股份有限公司規(guī)范意見》，在定向募集的股份有限公司設(shè)立內(nèi)部職工股。二是組建有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司時，職工以自然人身份入股。三是股份合作制企業(yè)設(shè)立職工個人股；四是組建職工持股會向公司投資。嚴格地說，職工持股（ESOP）并沒有真正體現(xiàn)勞動者產(chǎn)權(quán)制度的法律化。它還是以投資方式取得股權(quán)。沒有體現(xiàn)以勞動者勞動力所有權(quán)取得股權(quán)產(chǎn)權(quán)制度，與職工持股收購（EBO。EmployeeBuy-outs）一樣，還只是一種公司法人治理結(jié)構(gòu)的方式。
?。?）技術(shù)產(chǎn)權(quán)制度。知識技術(shù)的載體是基本的生產(chǎn)要素即勞動對象、勞動資料和活勞動。知識技術(shù)創(chuàng)造的價值一方面依賴了大量內(nèi)化在活勞動中的知識技術(shù)，另一方面依賴了大量內(nèi)化在生產(chǎn)資料中的知識技術(shù)，形成合力，在創(chuàng)造新使用價值的同時，最大限度地使消耗的生產(chǎn)資料的價值轉(zhuǎn)移到新產(chǎn)品中。相應(yīng)地，知識技術(shù)產(chǎn)權(quán)制度內(nèi)容包括兩部分：一部分是我們通常所說的知識產(chǎn)權(quán)，它是知識技術(shù)內(nèi)化于生產(chǎn)資料中形成物化勞動，是物權(quán)的一種形式。另一部分是知識技術(shù)內(nèi)化于科技勞動者上的活勞動。這種活勞動是一種復(fù)雜勞動是幾倍、幾十倍甚至成百上千倍簡單勞動，是勞動者勞動力所有權(quán)的表現(xiàn)形式，是一種“內(nèi)物權(quán)”。“內(nèi)物權(quán)”的股權(quán)化，是體現(xiàn)知識技術(shù)產(chǎn)權(quán)的按勞分配與按生產(chǎn)要素分配的形式的結(jié)合，基于知識技術(shù)在企業(yè)利潤中的貢獻，在公司法中應(yīng)對技術(shù)產(chǎn)權(quán)出資比例給予適當(dāng)?shù)奶岣撸?dāng)然，這與技術(shù)市場和評估市場的成熟和完善有很大的關(guān)系，但不能因市場的不成熟而限制技術(shù)產(chǎn)權(quán)的價值。這里有一個相互促進的過程。在法律制度設(shè)計上應(yīng)考慮到目前生產(chǎn)力水平的不夠發(fā)達，資本還具有稀缺性，對技術(shù)產(chǎn)權(quán)在公司法中的規(guī)范還是以任意性條款予以規(guī)定，但在稅收方面應(yīng)有優(yōu)惠的法律規(guī)定予以引導(dǎo)。
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