公司性質(zhì)在法國的爭論與思考
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楊江濤1由 分享
關(guān)鍵詞: 合同理論/組織理論/代理理論/企業(yè)組織技術(shù)理論/綜合理論
內(nèi)容提要: 關(guān)于公司的性質(zhì)，法國學(xué)界有很多的理論如古典的合同理論和組織理論，近期的代理理論、企業(yè)技術(shù)組織理論和綜合理論，但是立法和法院并未偏向任何一方。在這些理論爭鳴過程中，值得我們思考的有如下幾點(diǎn)：股東的自由與限制、公司利益與股東共同利益之間的關(guān)系和公司法漏洞的填補(bǔ)。
與我國經(jīng)濟(jì)學(xué)界相比較，我國法學(xué)界對(duì)公司性質(zhì)探討不多。但在法國，公司性質(zhì)卻是一個(gè)繞不過的話題，公司法教材都以專章或者專節(jié)來探討這個(gè)問題。本文試圖對(duì)法國法學(xué)界的流派、立法界和司法界的態(tài)度以及對(duì)我國的借鑒做初步的探討。
一、發(fā)展階段及流派
自從《法國民法典》有關(guān)于公司的規(guī)定之后，就存有對(duì)公司性質(zhì)的探討。但是因?yàn)榱⒎ǖ脑颍?804年《法國民法典》直接規(guī)定“公司是合同”）和當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，學(xué)者對(duì)公司是合同的定性沒有多大爭議。但從19世紀(jì)末左右，認(rèn)為公司是組織的理論突起，引起了公司性質(zhì)的大爭論。在這場爭論過程中，組織理論占據(jù)了主導(dǎo)地位[1]。然，爭論在20世紀(jì)60年代歸入沉寂。可在20世紀(jì)90年代左右，隨著合同自由化的復(fù)興以及部分學(xué)者試圖將美國公司法一些理論引進(jìn)法國，重新開啟了公司性質(zhì)爭論。
（一）古典理論
在法國，公司性質(zhì)的古典理論包括合同理論和組織理論。
1、合同理論
合同理論認(rèn)為公司就是合同，是當(dāng)事人意愿的體現(xiàn)。這種理論來源于羅馬法，它在很長一段時(shí)間內(nèi)都占有優(yōu)勢(shì)。J.Domat 和 R.-J.Pothier 為該理論的構(gòu)建奠定了基礎(chǔ)[2]。該理論的支持者，比如Hamel, Lagarde et Jauffret[3],往往根據(jù)法條來解說該學(xué)說的正當(dāng)性：《法國民法典》1832條直接規(guī)定公司是合同[4]；關(guān)于公司的條款在《法國民法典》租賃合同和借用合同之間，從體系上看，應(yīng)當(dāng)屬于合同內(nèi)容。之所以這樣推理，是因?yàn)椤斗▏穹ǖ洹肥抢硇詴r(shí)代的產(chǎn)物，既然將公司的條款放在合同部分，那么它就應(yīng)當(dāng)屬于合同。
合同理論應(yīng)當(dāng)說有其合理的地方，毫無疑問，公司首先是當(dāng)事人意志的體現(xiàn)，當(dāng)事人的意志對(duì)于創(chuàng)立中的公司、沒有人格的公司以及具有透明人格的公司等都具有重要的意義。但是，它也存在不足之處：
第一，雖然立法者運(yùn)用了合同這樣的術(shù)語，但是這并不能確定該處所用的術(shù)語代表的是真正的合同，毋寧說是合同，還不如說是 集體單方行為（l’acte unilatéral collectif）[5]。因?yàn)?，合同?nèi)容體現(xiàn)的當(dāng)事人的意愿是不一樣的，合同主體之間的利益是相沖突的，比如買賣合同，賣方希望賣的貴些，而買方則希望買的便宜些。但是在集體單方行為中，當(dāng)事人的意愿具有相同的意愿和目的。在公司中，每個(gè)股東的意愿是相同的，即創(chuàng)建一個(gè)具有法人資格的新主體，分享利潤或從公司經(jīng)營中獲取利益。所以，當(dāng)公司由兩人或者兩人以上設(shè)立時(shí)，公司完全的符合集體單方行為的特征。另外，法律規(guī)定一人公司的設(shè)立，就更不能用合同理論來解釋了。這種情況下，只能用單方行為來解釋。
第二，這種理論與公司法確定的多數(shù)法則（即公司重大事項(xiàng)由占有多數(shù)表決權(quán)的股東決定）很難相容[6]。合同講究的是意思表示一致，但是多數(shù)法則允許大多數(shù)股東違背少數(shù)股東意愿下修改公司章程、決定公司的其他重要事項(xiàng)。
第三，公司不僅僅是當(dāng)事人意愿的體現(xiàn)[7]。合同法中個(gè)人主義盛行，但集體性強(qiáng)制是公司法的特征。首先，立法者規(guī)定了取得法律人格的法定條件，且公司取得法律人格需要經(jīng)過行政程序。其次，被賦予法律人格的公司變成了法律人，或多或少的法律強(qiáng)制性的規(guī)定，在當(dāng)事人的意志之外；管理層被賦予了特別多的自治權(quán)力。此外，人們不能創(chuàng)造無名的公司，發(fā)起人必須遵守立法者給定的分類。這些都與合同不相符。
2、組織理論
該理論的產(chǎn)生是源于對(duì)合同理論的反應(yīng)。該理論的支持者嘗試著將Le doyen Hauriou在二十世紀(jì)初系統(tǒng)闡述的公法組織理論運(yùn)用于公司領(lǐng)域[8]。Le doyen Hauriou將組織界定為“為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)目標(biāo)而長久的組織起來的一群人”[9]。他強(qiáng)調(diào)了三個(gè)因素：組織，期限和目標(biāo)。組織是關(guān)鍵。組織有共同的追求目的，組織事項(xiàng)由組織成員的大多數(shù)決定。為了確保組織的和平，實(shí)現(xiàn)與目前相反的利益，組織可以采用強(qiáng)制力。組織超越了組織的單個(gè)成員，組織的成員的意志必須服從組織。這種理論運(yùn)用于公司領(lǐng)域，為下列現(xiàn)象給出了正當(dāng)性：多數(shù)法原則和公司構(gòu)造（監(jiān)督機(jī)構(gòu)，管理機(jī)關(guān)，代表機(jī)關(guān)，他們承擔(dān)了法律所規(guī)定的職責(zé)，而不是僅僅是當(dāng)事人的意志）；為了公司和第三人的利益，公司的利益超越了各個(gè)股東的利益，可以對(duì)公司予以強(qiáng)制性的制約。有的學(xué)者同樣引用立法術(shù)語為該學(xué)說的正當(dāng)性辯護(hù)：在現(xiàn)行的民法典1832條中規(guī)定：la société est instituée…（公司設(shè)立）。法語中，組織（institution）與設(shè)立（instituer） 是同根詞。
該理論也有缺陷，因?yàn)槿撕瞎静痪哂蟹ㄈ速Y格，它的組織構(gòu)建主要是通過合同進(jìn)行的。其次，聲稱股東構(gòu)成了一個(gè)共同體并不完全合理，因?yàn)樗麄兊睦娼?jīng)常不一致。股東和職工并沒有組成一個(gè)共同體，因?yàn)橹挥泄蓶|能夠任免那些職工必須服從的人，在分配公司賺取的利益時(shí)，他們之間的利益是相互沖突的，且股東被賦予了主導(dǎo)的權(quán)力。此外，從法律技術(shù)上看該理論也存有缺陷，比如組織的存續(xù) 不能強(qiáng)加給股東，因?yàn)樗麄兛梢酝ㄟ^多數(shù)決來決定解散公司。高管可能僅僅實(shí)現(xiàn)了公司目的規(guī)定的小部分計(jì)劃，當(dāng)他們脫離了計(jì)劃時(shí)，沒有必然的懲罰。他們的功能與公共職能相差很遠(yuǎn)。[10]
（二）最近的理論
1、合同理論的復(fù)興
在合同理論和組織理論的爭論過程中，組織理論占據(jù)了上風(fēng)。[11]但是隨著市場化進(jìn)程的推進(jìn)、美國公司理論的影響，合同理論有復(fù)興的趨勢(shì)。代理理論就是例子。該理論來源于美國。在20世紀(jì)30年代美國的Berle 和Means在調(diào)查美國大上市公司后，指出在美國的大的上市公司中存在兩權(quán)分離、公司實(shí)際上為管理層控制的現(xiàn)象，為確保股東利益需要政府的介入。但是，反規(guī)制派學(xué)者以經(jīng)濟(jì)分析為武器，認(rèn)為在市場有效的情況下，股東的利益會(huì)得到保證。其中，將股東和高管之間的關(guān)系界定為合同關(guān)系，即高管是股東的代理者，作為分析的基礎(chǔ)。該理論的出現(xiàn)為了反規(guī)制和經(jīng)濟(jì)自由化提供理論武器。[12]該理論也得到了法國立法界一定的認(rèn)同。最后誕生的商業(yè)公司是簡化股份公司和歐盟公司就是例證。簡化股份公司在選擇內(nèi)部組織模式上享有自由，特別是有關(guān)管理、控制和集體決策方面。另外，在封閉的歐盟公司中猶如在簡化的股份公司中，章程能夠?qū)煞莸淖杂赊D(zhuǎn)讓予以重要的限制。
但是，該理論也受到了批判：第一，將股東的共同利益界定為公司利益是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)椋凑赵摾碚?，公司高管是股東的代理人。高管對(duì)股東負(fù)責(zé)。股東的利益是最高利益。其實(shí)就把其他利益拋開了。而將股東的利益視為公司利益，很難對(duì)公司的各種現(xiàn)象作出合理解釋。例如，一些股東并沒有同舟共濟(jì)的想法，只是希望盡快的脫離公司在獲取最大的財(cái)富的條件下。例如，在公司因沖突解散的情況下，何來共同利益？如何能以共同利益作為依據(jù)要求某一股東離開？等。其次，在公司法中仍然存有大量強(qiáng)制性的規(guī)定，這不是代理理論能說清楚的[13]。
2、企業(yè)組織技術(shù)理論
這種觀點(diǎn)主要由Jean Paillusseau構(gòu)建[14]。他從批判傳統(tǒng)觀念開始：公司主要不是一群人。一人公司就可以證明這一點(diǎn)。在公司形式的企業(yè)中，股東不是唯一的決定者：一方面職工的權(quán)限在增長（監(jiān)督，共同管理），另一方面司法介入管理成倍增長。在某些情況下，法院可以直接驅(qū)逐公司高管。企業(yè)是經(jīng)濟(jì)和人的組織，企業(yè)是經(jīng)濟(jì)概念而非法律概念；公司是法律概念，公司是為了從法律上組織企業(yè)。公司保護(hù)企業(yè)內(nèi)部的不同人的利益（股東、職工），同時(shí)保護(hù)與第三方的關(guān)系。法律人格的賦予，使之更為方便。
該理論從功能的角度來看待公司，視角很新穎。甚至被Jean-Pierre BERTREL稱為現(xiàn)代理論。但是僅僅認(rèn)為公司是企業(yè)的法律形式，并不能對(duì)公司的性質(zhì)進(jìn)行定性。從本質(zhì)上說，他仍然屬于組織理論系列。因?yàn)樗瞥绻菊w利益要高于股東共同利益。
該理論也逃不脫被批評(píng)：第一，公司內(nèi)部的不同利益處于不同的水平。即使是股東利益，更為特殊的是多數(shù)股東的利益。第二，現(xiàn)實(shí)生活中，勞動(dòng)者即使表面上參與了管理但是往往也僅僅是出于咨詢的地位。第三，企業(yè)的含義很寬泛，含義也很靈活，它是自由經(jīng)濟(jì)體制的需要。企業(yè)所包含的主體要比公司所包含的主體要寬泛。
3、綜合理論
因?yàn)閷W(xué)者在探討公司的質(zhì)時(shí)，探討對(duì)象是所有的公司，包括民事公司、商事公司，人合公司、資合公司，因此某一個(gè)理論是無法概括所有公司性質(zhì)的。可能是受合同化的影響，越來越多的學(xué)者主張綜合分析理論：公司既具有合同的性質(zhì)也具有組織的性質(zhì)。在其中也有學(xué)者提出了公司是組織和集體單方行為的綜合。[15]
二、立法的演進(jìn)及法院的態(tài)度
法國關(guān)于公司性質(zhì)的基本法條經(jīng)歷了三個(gè)階段的發(fā)展。第一階段可以溯及1804年民法典的1832條：“公司是合同。通過該合同兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人同意將財(cái)產(chǎn)放在一起，分享公司產(chǎn)生的利潤。”.第二階段，1978年的1832條來自于1978年的第78-9號(hào)法律（la loi n°78-9 du 4 janvier 1978）[16]，它規(guī)定：“公司是合同。兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人同意將他們的財(cái)產(chǎn)或者技藝放在一起，分享利潤或者從經(jīng)營中獲益。股東同意承擔(dān)損失。”該條文與1804年的條文沒有本質(zhì)上的區(qū)別，僅僅是細(xì)化了出資方式和增加了股東承擔(dān)損失。沒有否認(rèn)公司的合同性質(zhì)。雖然這一時(shí)期，股份公司和公司集團(tuán)都得以發(fā)展，并且職工也參與了公司管理。但是這些發(fā)展和變化并沒有在立法上得到回應(yīng)。第三階段，目前的1832條來自于1985年的第85-597號(hào)法律（la loi n°85-597 du 11 juillet 1985），它規(guī)定：“公司由兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人設(shè)立。他們通過合同將財(cái)產(chǎn)或者技藝給公司，分享利潤或者從管理中受益；在法律規(guī)定的情況下，公司可以由單個(gè)人的有意識(shí)的行為設(shè)立；股東同意承擔(dān)損失。”應(yīng)當(dāng)說這次修該是一次根本性的修改。首先，它并沒有規(guī)定公司就是合同，僅僅是規(guī)定公司是由當(dāng)事人通過合同設(shè)立；第二，它規(guī)定一人公司成為可能。
從1985年1832條的規(guī)定看，我們無法判斷哪個(gè)理論占有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)：組織理論勝利？合同被用來描述創(chuàng)始行為，組織成為通過合同和個(gè)人行為建立的公司的公約數(shù)，但是立法者并沒有裁斷公司究竟是合同還是組織。企業(yè)組織技術(shù)理論的勝利？雖然企業(yè)這個(gè)術(shù)語在公司法基本條文中出現(xiàn)（這是前所未有的現(xiàn)象），但是其含義豐富，既是經(jīng)營、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，又是資產(chǎn)的接收者。另一方面，企業(yè)被認(rèn)為是“共同”的，“共同”與1833條的“共同利益”接近，被認(rèn)為是追尋“公司利益”，但很明顯作為股東平等原則的基石。因此，該詞的含義多重且沖突。無法說明該理論的勝出。我們只能判斷，立法者是綜合了各種理論，沒有哪個(gè)理論絕對(duì)的勝出。
法院也并未裁決何種理論的勝利，而是采用了實(shí)用主義的態(tài)度。巴黎上訴法院為了拒絕股東選擇適用法律的自由而確定股東的行為不是合同而聲稱：盡管先前的理論認(rèn)為公司是合同，這種理論還存在于民法中，但是不爭的事實(shí)是公司遠(yuǎn)不只是合同，它是組織，他的組建、功能由所有法律制度中的強(qiáng)制性條款規(guī)制；因此，當(dāng)事人的自治不是唯一，而是已經(jīng)減少，不僅在公司所屬的國內(nèi)法相關(guān)領(lǐng)域，而且也在國際私法領(lǐng)域[17]。另外上訴法院為了確保公司的存續(xù)，在另外一個(gè)判決中認(rèn)為：排除股東符合公司是一個(gè)組織的觀念，這種理論認(rèn)為公司不僅僅是一個(gè)合同，作為當(dāng)事人的意愿，這種意愿導(dǎo)致了公司的產(chǎn)生，但是更是一個(gè)組織，也就是說公司實(shí)體超過了個(gè)人的意愿[18] 。相反，歐盟法院持不同態(tài)度。她認(rèn)為，公司章程具有合同性質(zhì)，章程同時(shí)管理股東之間和股東與公司之間的關(guān)系。她認(rèn)為，章程指定一個(gè)成員國的法庭條款構(gòu)成了布魯塞爾條約17條所說的合同。[19]法國最高法院采取了類似的態(tài)度。在一個(gè)確定農(nóng)業(yè)合作社股東擔(dān)保的性質(zhì)時(shí)，她認(rèn)為：鑒于合作協(xié)議是一個(gè)私法上的協(xié)議，即使他所依據(jù)的合作社的章程復(fù)制了范本章程的強(qiáng)制性規(guī)定或者吸收了部分任意性的條款，章程在合作社和每個(gè)參與者之間仍然具有合同的性質(zhì)[20] 。1996年3月12日，法國最高法在股東因?yàn)橐庖姴煌陌讣校裾J(rèn)了基層法院的觀點(diǎn)：視公司為組織，為了確保公司的存續(xù)，可以在所有的法律條款之外據(jù)此作出排除大股東依據(jù)法律的規(guī)定提出解散公司的訴求，而要求大股東將股份轉(zhuǎn)讓給其他作為購買者的股東[21]。
三、法國爭論對(duì)我國的借鑒意義
法國關(guān)于公司性質(zhì)的爭論，有其自身的立法、學(xué)術(shù)和理論背景，我們不可能復(fù)制他們的爭論，但是法國法律界在爭論過程中凸顯的幾點(diǎn)，值得我們思考：第一，股東自由與限制。組織理論是在合同理論不能夠解釋立法和現(xiàn)實(shí)實(shí)踐產(chǎn)生的。在組織理論的框架下，股東受到的限制比在合同理論下受到的限制要更多?，F(xiàn)在各種理論紛繁復(fù)雜，法國人可以采取組織理論為強(qiáng)制性的規(guī)定構(gòu)建基礎(chǔ)，我們可以采用其它的理論如利益平衡協(xié)調(diào)原理作為我們的基礎(chǔ)。所以，是否采用組織理論不是關(guān)鍵，關(guān)鍵是在全球化的背景下，建立什么樣的制度——賦予股東更多的自由還是予以限制，通過制度確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。第二，公司利益和股東共同利益的關(guān)系。法國法律界在爭論過程中，這個(gè)問題占據(jù)著很重要的地位。組織理論或者其衍生理論，贊同存有公司利益，且公司利益不等于股東的共同利益。而，合同理論或者其衍生理論，則不承認(rèn)公司利益。因?yàn)槿绻臼呛贤?，那么公司就是?dāng)事人之間的事，與他人無關(guān)。公司利益就是股東的共同利益。我們需要思考的是：第一，是否有外在于股東共同利益之外的公司利益？第二，如果存在，兩者之間的關(guān)系是怎樣的？如何協(xié)調(diào)？這些問題的解決對(duì)于深化公司社會(huì)責(zé)任理論基礎(chǔ)、具體實(shí)施公司社會(huì)責(zé)任以及確定公司采取的反收購措施的合法性等將大有幫助。第三，如何面對(duì)公司法漏洞。公司法和其他法律一樣，也存在著法律漏洞。法國法官在公司法存有漏洞時(shí)，可以在合同理論、組織理論和其他的理論之間縱橫。我國的公司法如果存有法律漏洞的時(shí)候，該以何種理論作為公司法漏洞填補(bǔ)的基礎(chǔ)呢？值得深思。
注釋:
[1]Paul le Cannu, Bruno Dondero, Droit des Sociétés, Montchresten, 2009, p.178.
[2] Jean-Pierre BERTREL, « le débat sur la nature de la société », Droit et Vie des Affaires Etudes à la mémoire d’Alain SAYAG, Litec, 1998, p. 132 .
[3] J. Hamel, G. Lagarde, A. Jauffret, Droit commercial, t.l, 2e vol., Sociétés, groupements d’intérêt économique, enterprise publiques, par G. Lagarde, Dalloz, 2e éd., 1980, n°383.
[4] 1978年《法國民法典》1832條規(guī)定：公司是合同。
[5] J.Flour et J.-L.Aubert, les obligations, t.1, L’acte juridique, 7e éd., 1996 , n°515.
[6] Paul le Cannu, Bruno Dondero, Droit des Sociétés, Montchresten, 2009, p.172.
[7] Jean-Pierre BERTREL, « le débat sur la nature de la société », Droit et Vie des Affaires Etudes à la mémoire d’Alain SAYAG, Litec, 1998, p.133.
[8] Renard, L’institution, 1923 ; Gaillard, La société anonyme de demain, la théorie institutionnelle et le fonctionnement de la société anonyme, 2e éd., 1933.
[9] M.Hauriou, « l’institution et le droit statutaire », Rec.Acad.Législ.Toulouse, 1906 , 轉(zhuǎn)自Paul le Cannu, Bruno Dondero, Droit des Sociétés, Montchresten, 2009, p.173.
[10] Paul le Cannu, Bruno Dondero, Droit des Sociétés, Montchresten, 2009, p.174.
[11] Paul. Didier, « la théorie contractualiste », Rev. Sociétés 2000, p. 95.
[12] Paul. Didier, « la théorie contractualiste », Rev. Sociétés 2000, p. 95.
[13] Paul le Cannu, Bruno Dondero, Droit des Sociétés, Montchresten, 2009, p.180.
[14] Jean. Paillusseau, « les fondements du droit moderne des sociétés », JCP 1984, I, 3148.
[15] Jean-Pierre BERTREL, « le débat sur la nature de la société », Droit et Vie des Affaires Etudes à la mémoire d’Alain SAYAG, Litec, 1998, p. 142 . 作者例舉了Michel Jeantin，Y.Guyon，M.Mestre et Mmes Faye et Blanchard，MM.Mercadal et Janin，P .Merle等眾多學(xué)者的觀點(diǎn)：公司既是合同也是組織。
[16] 該法律對(duì)民法典的第1832條進(jìn)行了修改。
[17] CA Paris, 26 mars 1966,Gaz.Pal. 1966, 1, p.400 。
[18] Paul le Cannu, Bruno Dondero, Droit des Sociétés, Montchresten, 2009, p.175.
[19] CJCE (Cour de justice des Communautés européennes ),10 mars1992 , BJS(Bulletin Joly Société)1992, p768.
[20]見http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007402044&fastReqId=1872616506&fastPos=14。最后查閱于2010年4月25日。
[21] 見http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007034723&fastReqId=183957773&fastPos=1。 最后查閱于2010年4月25日。
內(nèi)容提要: 關(guān)于公司的性質(zhì)，法國學(xué)界有很多的理論如古典的合同理論和組織理論，近期的代理理論、企業(yè)技術(shù)組織理論和綜合理論，但是立法和法院并未偏向任何一方。在這些理論爭鳴過程中，值得我們思考的有如下幾點(diǎn)：股東的自由與限制、公司利益與股東共同利益之間的關(guān)系和公司法漏洞的填補(bǔ)。
與我國經(jīng)濟(jì)學(xué)界相比較，我國法學(xué)界對(duì)公司性質(zhì)探討不多。但在法國，公司性質(zhì)卻是一個(gè)繞不過的話題，公司法教材都以專章或者專節(jié)來探討這個(gè)問題。本文試圖對(duì)法國法學(xué)界的流派、立法界和司法界的態(tài)度以及對(duì)我國的借鑒做初步的探討。
一、發(fā)展階段及流派
自從《法國民法典》有關(guān)于公司的規(guī)定之后，就存有對(duì)公司性質(zhì)的探討。但是因?yàn)榱⒎ǖ脑颍?804年《法國民法典》直接規(guī)定“公司是合同”）和當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，學(xué)者對(duì)公司是合同的定性沒有多大爭議。但從19世紀(jì)末左右，認(rèn)為公司是組織的理論突起，引起了公司性質(zhì)的大爭論。在這場爭論過程中，組織理論占據(jù)了主導(dǎo)地位[1]。然，爭論在20世紀(jì)60年代歸入沉寂。可在20世紀(jì)90年代左右，隨著合同自由化的復(fù)興以及部分學(xué)者試圖將美國公司法一些理論引進(jìn)法國，重新開啟了公司性質(zhì)爭論。
（一）古典理論
在法國，公司性質(zhì)的古典理論包括合同理論和組織理論。
1、合同理論
合同理論認(rèn)為公司就是合同，是當(dāng)事人意愿的體現(xiàn)。這種理論來源于羅馬法，它在很長一段時(shí)間內(nèi)都占有優(yōu)勢(shì)。J.Domat 和 R.-J.Pothier 為該理論的構(gòu)建奠定了基礎(chǔ)[2]。該理論的支持者，比如Hamel, Lagarde et Jauffret[3],往往根據(jù)法條來解說該學(xué)說的正當(dāng)性：《法國民法典》1832條直接規(guī)定公司是合同[4]；關(guān)于公司的條款在《法國民法典》租賃合同和借用合同之間，從體系上看，應(yīng)當(dāng)屬于合同內(nèi)容。之所以這樣推理，是因?yàn)椤斗▏穹ǖ洹肥抢硇詴r(shí)代的產(chǎn)物，既然將公司的條款放在合同部分，那么它就應(yīng)當(dāng)屬于合同。
合同理論應(yīng)當(dāng)說有其合理的地方，毫無疑問，公司首先是當(dāng)事人意志的體現(xiàn)，當(dāng)事人的意志對(duì)于創(chuàng)立中的公司、沒有人格的公司以及具有透明人格的公司等都具有重要的意義。但是，它也存在不足之處：
第一，雖然立法者運(yùn)用了合同這樣的術(shù)語，但是這并不能確定該處所用的術(shù)語代表的是真正的合同，毋寧說是合同，還不如說是 集體單方行為（l’acte unilatéral collectif）[5]。因?yàn)?，合同?nèi)容體現(xiàn)的當(dāng)事人的意愿是不一樣的，合同主體之間的利益是相沖突的，比如買賣合同，賣方希望賣的貴些，而買方則希望買的便宜些。但是在集體單方行為中，當(dāng)事人的意愿具有相同的意愿和目的。在公司中，每個(gè)股東的意愿是相同的，即創(chuàng)建一個(gè)具有法人資格的新主體，分享利潤或從公司經(jīng)營中獲取利益。所以，當(dāng)公司由兩人或者兩人以上設(shè)立時(shí)，公司完全的符合集體單方行為的特征。另外，法律規(guī)定一人公司的設(shè)立，就更不能用合同理論來解釋了。這種情況下，只能用單方行為來解釋。
第二，這種理論與公司法確定的多數(shù)法則（即公司重大事項(xiàng)由占有多數(shù)表決權(quán)的股東決定）很難相容[6]。合同講究的是意思表示一致，但是多數(shù)法則允許大多數(shù)股東違背少數(shù)股東意愿下修改公司章程、決定公司的其他重要事項(xiàng)。
第三，公司不僅僅是當(dāng)事人意愿的體現(xiàn)[7]。合同法中個(gè)人主義盛行，但集體性強(qiáng)制是公司法的特征。首先，立法者規(guī)定了取得法律人格的法定條件，且公司取得法律人格需要經(jīng)過行政程序。其次，被賦予法律人格的公司變成了法律人，或多或少的法律強(qiáng)制性的規(guī)定，在當(dāng)事人的意志之外；管理層被賦予了特別多的自治權(quán)力。此外，人們不能創(chuàng)造無名的公司，發(fā)起人必須遵守立法者給定的分類。這些都與合同不相符。
2、組織理論
該理論的產(chǎn)生是源于對(duì)合同理論的反應(yīng)。該理論的支持者嘗試著將Le doyen Hauriou在二十世紀(jì)初系統(tǒng)闡述的公法組織理論運(yùn)用于公司領(lǐng)域[8]。Le doyen Hauriou將組織界定為“為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)目標(biāo)而長久的組織起來的一群人”[9]。他強(qiáng)調(diào)了三個(gè)因素：組織，期限和目標(biāo)。組織是關(guān)鍵。組織有共同的追求目的，組織事項(xiàng)由組織成員的大多數(shù)決定。為了確保組織的和平，實(shí)現(xiàn)與目前相反的利益，組織可以采用強(qiáng)制力。組織超越了組織的單個(gè)成員，組織的成員的意志必須服從組織。這種理論運(yùn)用于公司領(lǐng)域，為下列現(xiàn)象給出了正當(dāng)性：多數(shù)法原則和公司構(gòu)造（監(jiān)督機(jī)構(gòu)，管理機(jī)關(guān)，代表機(jī)關(guān)，他們承擔(dān)了法律所規(guī)定的職責(zé)，而不是僅僅是當(dāng)事人的意志）；為了公司和第三人的利益，公司的利益超越了各個(gè)股東的利益，可以對(duì)公司予以強(qiáng)制性的制約。有的學(xué)者同樣引用立法術(shù)語為該學(xué)說的正當(dāng)性辯護(hù)：在現(xiàn)行的民法典1832條中規(guī)定：la société est instituée…（公司設(shè)立）。法語中，組織（institution）與設(shè)立（instituer） 是同根詞。
該理論也有缺陷，因?yàn)槿撕瞎静痪哂蟹ㄈ速Y格，它的組織構(gòu)建主要是通過合同進(jìn)行的。其次，聲稱股東構(gòu)成了一個(gè)共同體并不完全合理，因?yàn)樗麄兊睦娼?jīng)常不一致。股東和職工并沒有組成一個(gè)共同體，因?yàn)橹挥泄蓶|能夠任免那些職工必須服從的人，在分配公司賺取的利益時(shí)，他們之間的利益是相互沖突的，且股東被賦予了主導(dǎo)的權(quán)力。此外，從法律技術(shù)上看該理論也存有缺陷，比如組織的存續(xù) 不能強(qiáng)加給股東，因?yàn)樗麄兛梢酝ㄟ^多數(shù)決來決定解散公司。高管可能僅僅實(shí)現(xiàn)了公司目的規(guī)定的小部分計(jì)劃，當(dāng)他們脫離了計(jì)劃時(shí)，沒有必然的懲罰。他們的功能與公共職能相差很遠(yuǎn)。[10]
（二）最近的理論
1、合同理論的復(fù)興
在合同理論和組織理論的爭論過程中，組織理論占據(jù)了上風(fēng)。[11]但是隨著市場化進(jìn)程的推進(jìn)、美國公司理論的影響，合同理論有復(fù)興的趨勢(shì)。代理理論就是例子。該理論來源于美國。在20世紀(jì)30年代美國的Berle 和Means在調(diào)查美國大上市公司后，指出在美國的大的上市公司中存在兩權(quán)分離、公司實(shí)際上為管理層控制的現(xiàn)象，為確保股東利益需要政府的介入。但是，反規(guī)制派學(xué)者以經(jīng)濟(jì)分析為武器，認(rèn)為在市場有效的情況下，股東的利益會(huì)得到保證。其中，將股東和高管之間的關(guān)系界定為合同關(guān)系，即高管是股東的代理者，作為分析的基礎(chǔ)。該理論的出現(xiàn)為了反規(guī)制和經(jīng)濟(jì)自由化提供理論武器。[12]該理論也得到了法國立法界一定的認(rèn)同。最后誕生的商業(yè)公司是簡化股份公司和歐盟公司就是例證。簡化股份公司在選擇內(nèi)部組織模式上享有自由，特別是有關(guān)管理、控制和集體決策方面。另外，在封閉的歐盟公司中猶如在簡化的股份公司中，章程能夠?qū)煞莸淖杂赊D(zhuǎn)讓予以重要的限制。
但是，該理論也受到了批判：第一，將股東的共同利益界定為公司利益是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)椋凑赵摾碚?，公司高管是股東的代理人。高管對(duì)股東負(fù)責(zé)。股東的利益是最高利益。其實(shí)就把其他利益拋開了。而將股東的利益視為公司利益，很難對(duì)公司的各種現(xiàn)象作出合理解釋。例如，一些股東并沒有同舟共濟(jì)的想法，只是希望盡快的脫離公司在獲取最大的財(cái)富的條件下。例如，在公司因沖突解散的情況下，何來共同利益？如何能以共同利益作為依據(jù)要求某一股東離開？等。其次，在公司法中仍然存有大量強(qiáng)制性的規(guī)定，這不是代理理論能說清楚的[13]。
2、企業(yè)組織技術(shù)理論
這種觀點(diǎn)主要由Jean Paillusseau構(gòu)建[14]。他從批判傳統(tǒng)觀念開始：公司主要不是一群人。一人公司就可以證明這一點(diǎn)。在公司形式的企業(yè)中，股東不是唯一的決定者：一方面職工的權(quán)限在增長（監(jiān)督，共同管理），另一方面司法介入管理成倍增長。在某些情況下，法院可以直接驅(qū)逐公司高管。企業(yè)是經(jīng)濟(jì)和人的組織，企業(yè)是經(jīng)濟(jì)概念而非法律概念；公司是法律概念，公司是為了從法律上組織企業(yè)。公司保護(hù)企業(yè)內(nèi)部的不同人的利益（股東、職工），同時(shí)保護(hù)與第三方的關(guān)系。法律人格的賦予，使之更為方便。
該理論從功能的角度來看待公司，視角很新穎。甚至被Jean-Pierre BERTREL稱為現(xiàn)代理論。但是僅僅認(rèn)為公司是企業(yè)的法律形式，并不能對(duì)公司的性質(zhì)進(jìn)行定性。從本質(zhì)上說，他仍然屬于組織理論系列。因?yàn)樗瞥绻菊w利益要高于股東共同利益。
該理論也逃不脫被批評(píng)：第一，公司內(nèi)部的不同利益處于不同的水平。即使是股東利益，更為特殊的是多數(shù)股東的利益。第二，現(xiàn)實(shí)生活中，勞動(dòng)者即使表面上參與了管理但是往往也僅僅是出于咨詢的地位。第三，企業(yè)的含義很寬泛，含義也很靈活，它是自由經(jīng)濟(jì)體制的需要。企業(yè)所包含的主體要比公司所包含的主體要寬泛。
3、綜合理論
因?yàn)閷W(xué)者在探討公司的質(zhì)時(shí)，探討對(duì)象是所有的公司，包括民事公司、商事公司，人合公司、資合公司，因此某一個(gè)理論是無法概括所有公司性質(zhì)的。可能是受合同化的影響，越來越多的學(xué)者主張綜合分析理論：公司既具有合同的性質(zhì)也具有組織的性質(zhì)。在其中也有學(xué)者提出了公司是組織和集體單方行為的綜合。[15]
二、立法的演進(jìn)及法院的態(tài)度
法國關(guān)于公司性質(zhì)的基本法條經(jīng)歷了三個(gè)階段的發(fā)展。第一階段可以溯及1804年民法典的1832條：“公司是合同。通過該合同兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人同意將財(cái)產(chǎn)放在一起，分享公司產(chǎn)生的利潤。”.第二階段，1978年的1832條來自于1978年的第78-9號(hào)法律（la loi n°78-9 du 4 janvier 1978）[16]，它規(guī)定：“公司是合同。兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人同意將他們的財(cái)產(chǎn)或者技藝放在一起，分享利潤或者從經(jīng)營中獲益。股東同意承擔(dān)損失。”該條文與1804年的條文沒有本質(zhì)上的區(qū)別，僅僅是細(xì)化了出資方式和增加了股東承擔(dān)損失。沒有否認(rèn)公司的合同性質(zhì)。雖然這一時(shí)期，股份公司和公司集團(tuán)都得以發(fā)展，并且職工也參與了公司管理。但是這些發(fā)展和變化并沒有在立法上得到回應(yīng)。第三階段，目前的1832條來自于1985年的第85-597號(hào)法律（la loi n°85-597 du 11 juillet 1985），它規(guī)定：“公司由兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人設(shè)立。他們通過合同將財(cái)產(chǎn)或者技藝給公司，分享利潤或者從管理中受益；在法律規(guī)定的情況下，公司可以由單個(gè)人的有意識(shí)的行為設(shè)立；股東同意承擔(dān)損失。”應(yīng)當(dāng)說這次修該是一次根本性的修改。首先，它并沒有規(guī)定公司就是合同，僅僅是規(guī)定公司是由當(dāng)事人通過合同設(shè)立；第二，它規(guī)定一人公司成為可能。
從1985年1832條的規(guī)定看，我們無法判斷哪個(gè)理論占有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)：組織理論勝利？合同被用來描述創(chuàng)始行為，組織成為通過合同和個(gè)人行為建立的公司的公約數(shù)，但是立法者并沒有裁斷公司究竟是合同還是組織。企業(yè)組織技術(shù)理論的勝利？雖然企業(yè)這個(gè)術(shù)語在公司法基本條文中出現(xiàn)（這是前所未有的現(xiàn)象），但是其含義豐富，既是經(jīng)營、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，又是資產(chǎn)的接收者。另一方面，企業(yè)被認(rèn)為是“共同”的，“共同”與1833條的“共同利益”接近，被認(rèn)為是追尋“公司利益”，但很明顯作為股東平等原則的基石。因此，該詞的含義多重且沖突。無法說明該理論的勝出。我們只能判斷，立法者是綜合了各種理論，沒有哪個(gè)理論絕對(duì)的勝出。
法院也并未裁決何種理論的勝利，而是采用了實(shí)用主義的態(tài)度。巴黎上訴法院為了拒絕股東選擇適用法律的自由而確定股東的行為不是合同而聲稱：盡管先前的理論認(rèn)為公司是合同，這種理論還存在于民法中，但是不爭的事實(shí)是公司遠(yuǎn)不只是合同，它是組織，他的組建、功能由所有法律制度中的強(qiáng)制性條款規(guī)制；因此，當(dāng)事人的自治不是唯一，而是已經(jīng)減少，不僅在公司所屬的國內(nèi)法相關(guān)領(lǐng)域，而且也在國際私法領(lǐng)域[17]。另外上訴法院為了確保公司的存續(xù)，在另外一個(gè)判決中認(rèn)為：排除股東符合公司是一個(gè)組織的觀念，這種理論認(rèn)為公司不僅僅是一個(gè)合同，作為當(dāng)事人的意愿，這種意愿導(dǎo)致了公司的產(chǎn)生，但是更是一個(gè)組織，也就是說公司實(shí)體超過了個(gè)人的意愿[18] 。相反，歐盟法院持不同態(tài)度。她認(rèn)為，公司章程具有合同性質(zhì)，章程同時(shí)管理股東之間和股東與公司之間的關(guān)系。她認(rèn)為，章程指定一個(gè)成員國的法庭條款構(gòu)成了布魯塞爾條約17條所說的合同。[19]法國最高法院采取了類似的態(tài)度。在一個(gè)確定農(nóng)業(yè)合作社股東擔(dān)保的性質(zhì)時(shí)，她認(rèn)為：鑒于合作協(xié)議是一個(gè)私法上的協(xié)議，即使他所依據(jù)的合作社的章程復(fù)制了范本章程的強(qiáng)制性規(guī)定或者吸收了部分任意性的條款，章程在合作社和每個(gè)參與者之間仍然具有合同的性質(zhì)[20] 。1996年3月12日，法國最高法在股東因?yàn)橐庖姴煌陌讣校裾J(rèn)了基層法院的觀點(diǎn)：視公司為組織，為了確保公司的存續(xù)，可以在所有的法律條款之外據(jù)此作出排除大股東依據(jù)法律的規(guī)定提出解散公司的訴求，而要求大股東將股份轉(zhuǎn)讓給其他作為購買者的股東[21]。
三、法國爭論對(duì)我國的借鑒意義
法國關(guān)于公司性質(zhì)的爭論，有其自身的立法、學(xué)術(shù)和理論背景，我們不可能復(fù)制他們的爭論，但是法國法律界在爭論過程中凸顯的幾點(diǎn)，值得我們思考：第一，股東自由與限制。組織理論是在合同理論不能夠解釋立法和現(xiàn)實(shí)實(shí)踐產(chǎn)生的。在組織理論的框架下，股東受到的限制比在合同理論下受到的限制要更多?，F(xiàn)在各種理論紛繁復(fù)雜，法國人可以采取組織理論為強(qiáng)制性的規(guī)定構(gòu)建基礎(chǔ)，我們可以采用其它的理論如利益平衡協(xié)調(diào)原理作為我們的基礎(chǔ)。所以，是否采用組織理論不是關(guān)鍵，關(guān)鍵是在全球化的背景下，建立什么樣的制度——賦予股東更多的自由還是予以限制，通過制度確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。第二，公司利益和股東共同利益的關(guān)系。法國法律界在爭論過程中，這個(gè)問題占據(jù)著很重要的地位。組織理論或者其衍生理論，贊同存有公司利益，且公司利益不等于股東的共同利益。而，合同理論或者其衍生理論，則不承認(rèn)公司利益。因?yàn)槿绻臼呛贤?，那么公司就是?dāng)事人之間的事，與他人無關(guān)。公司利益就是股東的共同利益。我們需要思考的是：第一，是否有外在于股東共同利益之外的公司利益？第二，如果存在，兩者之間的關(guān)系是怎樣的？如何協(xié)調(diào)？這些問題的解決對(duì)于深化公司社會(huì)責(zé)任理論基礎(chǔ)、具體實(shí)施公司社會(huì)責(zé)任以及確定公司采取的反收購措施的合法性等將大有幫助。第三，如何面對(duì)公司法漏洞。公司法和其他法律一樣，也存在著法律漏洞。法國法官在公司法存有漏洞時(shí)，可以在合同理論、組織理論和其他的理論之間縱橫。我國的公司法如果存有法律漏洞的時(shí)候，該以何種理論作為公司法漏洞填補(bǔ)的基礎(chǔ)呢？值得深思。
注釋:
[1]Paul le Cannu, Bruno Dondero, Droit des Sociétés, Montchresten, 2009, p.178.
[2] Jean-Pierre BERTREL, « le débat sur la nature de la société », Droit et Vie des Affaires Etudes à la mémoire d’Alain SAYAG, Litec, 1998, p. 132 .
[3] J. Hamel, G. Lagarde, A. Jauffret, Droit commercial, t.l, 2e vol., Sociétés, groupements d’intérêt économique, enterprise publiques, par G. Lagarde, Dalloz, 2e éd., 1980, n°383.
[4] 1978年《法國民法典》1832條規(guī)定：公司是合同。
[5] J.Flour et J.-L.Aubert, les obligations, t.1, L’acte juridique, 7e éd., 1996 , n°515.
[6] Paul le Cannu, Bruno Dondero, Droit des Sociétés, Montchresten, 2009, p.172.
[7] Jean-Pierre BERTREL, « le débat sur la nature de la société », Droit et Vie des Affaires Etudes à la mémoire d’Alain SAYAG, Litec, 1998, p.133.
[8] Renard, L’institution, 1923 ; Gaillard, La société anonyme de demain, la théorie institutionnelle et le fonctionnement de la société anonyme, 2e éd., 1933.
[9] M.Hauriou, « l’institution et le droit statutaire », Rec.Acad.Législ.Toulouse, 1906 , 轉(zhuǎn)自Paul le Cannu, Bruno Dondero, Droit des Sociétés, Montchresten, 2009, p.173.
[10] Paul le Cannu, Bruno Dondero, Droit des Sociétés, Montchresten, 2009, p.174.
[11] Paul. Didier, « la théorie contractualiste », Rev. Sociétés 2000, p. 95.
[12] Paul. Didier, « la théorie contractualiste », Rev. Sociétés 2000, p. 95.
[13] Paul le Cannu, Bruno Dondero, Droit des Sociétés, Montchresten, 2009, p.180.
[14] Jean. Paillusseau, « les fondements du droit moderne des sociétés », JCP 1984, I, 3148.
[15] Jean-Pierre BERTREL, « le débat sur la nature de la société », Droit et Vie des Affaires Etudes à la mémoire d’Alain SAYAG, Litec, 1998, p. 142 . 作者例舉了Michel Jeantin，Y.Guyon，M.Mestre et Mmes Faye et Blanchard，MM.Mercadal et Janin，P .Merle等眾多學(xué)者的觀點(diǎn)：公司既是合同也是組織。
[16] 該法律對(duì)民法典的第1832條進(jìn)行了修改。
[17] CA Paris, 26 mars 1966,Gaz.Pal. 1966, 1, p.400 。
[18] Paul le Cannu, Bruno Dondero, Droit des Sociétés, Montchresten, 2009, p.175.
[19] CJCE (Cour de justice des Communautés européennes ),10 mars1992 , BJS(Bulletin Joly Société)1992, p768.
[20]見http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007402044&fastReqId=1872616506&fastPos=14。最后查閱于2010年4月25日。
[21] 見http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007034723&fastReqId=183957773&fastPos=1。 最后查閱于2010年4月25日。