論經(jīng)濟法的現(xiàn)代性

[內(nèi)容摘要]本文認為，經(jīng)濟法具有鮮明的現(xiàn)代性，主要表現(xiàn)在兩方面：第一，。在歷史和時間緯度上，經(jīng)濟法是現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段出現(xiàn)政府干預(yù)失靈的特定歷史下產(chǎn)生的法律部門。它并非是政府干預(yù)出現(xiàn)伊始便產(chǎn)生，而是在政府干預(yù)失靈后為解決政府干預(yù)失靈應(yīng)運而生。第二，在內(nèi)在精神追求上，現(xiàn)代經(jīng)濟法具有雙重職能。它不僅是政府干預(yù)經(jīng)濟的有效手段，也是政府干預(yù)的約束和規(guī)范，是政府干預(yù)法治化和市場秩序優(yōu)化的必然需求。同時，現(xiàn)代經(jīng)濟法法益保護也具有雙重性。既側(cè)重于社會公共利益的保護，又兼顧市場經(jīng)濟個體私利的保護，實現(xiàn)社會公益和個體私益的最大協(xié)調(diào)和平衡。經(jīng)濟法的現(xiàn)代性是經(jīng)濟法獨立于傳統(tǒng)私法和公法的顯著特征，對全面認識經(jīng)濟法的特征和功能，論證經(jīng)濟法是一門獨立的法律部門具有不可估量的理論意義。
　　[關(guān)鍵詞]經(jīng)濟法產(chǎn)生條件歷史起點內(nèi)在精神追求現(xiàn)代性
　　一、引言與解題
　　社會是法律發(fā)展的基礎(chǔ)，法律的產(chǎn)生從根本上說，是受一定的社會需要所制約，立法者必須以社會客觀事實為基礎(chǔ)，以事物的本質(zhì)為前提，以事物的必然性為依據(jù)。馬克思指出：“立法者應(yīng)該把自己看作一個自然科學(xué)家，他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律。”1，他還指出：“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已。”2，“社會不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家們的幻想，相反，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)”3。因此，社會生活的客觀需要，是法律創(chuàng)制活動的深厚淵源，經(jīng)濟法的產(chǎn)生與發(fā)展，也直接同社會經(jīng)濟生活相關(guān)聯(lián)。研究經(jīng)濟法的現(xiàn)代性，必須首先理解經(jīng)濟法起源的社會歷史基礎(chǔ)，理解經(jīng)濟法的成長機理。亦就是說，經(jīng)濟法是在什么樣的社會歷史條件下形成和發(fā)展起來的？這些社會歷史條件有何特點？這些社會因素和條件是怎樣影響并作用于法律生活從而形成了經(jīng)濟法（部門）？要回答這些問題，有必要從市場經(jīng)濟和國家干預(yù)的關(guān)系入手，正是在這里，我們可以發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟法現(xiàn)代性的歷史奧秘。
　　長期以來，經(jīng)濟法學(xué)界在系統(tǒng)研究經(jīng)濟法產(chǎn)生的社會條件這方面，著述較少，較早對此有過專門研究的著作僅有兩本：一是張守文，于雷合著的《市場經(jīng)濟和新經(jīng)濟法》（北京大學(xué)出版社93年版），二是周奎正等人合著的《中國當代經(jīng)濟法論綱》（北京經(jīng)濟學(xué)院出版社93年版）。此后，紛繁眾多的各類經(jīng)濟法教材對此問題偶有觸及，但多是一筆帶過，或者干脆不提，甚而還有一些讓人費解的論述（本文第五部分將對此展開反思）。令人欣喜的是，在2000年北京大學(xué)出版社出版的由楊紫煊教授主編的《經(jīng)濟法研究》第1卷中，刊登了兩篇有關(guān)此問題論述的力作：漆多俊教授的《論經(jīng)濟法產(chǎn)生的社會根源》和周林彬教授的《經(jīng)濟法的經(jīng)濟根源——兼論經(jīng)濟法與民商法的邊界》。但遺憾的是，漆文對政府干預(yù)失靈的原因以及由此對經(jīng)濟法的影響未加以分析，而周文雖有所論及，但由于文章論述的中心議題并不在于此，也未加予深入分析，但竊以為，正是在這里，現(xiàn)代經(jīng)濟法才得以真正產(chǎn)生！
　　毋庸置疑，政府干預(yù)經(jīng)濟必然帶來經(jīng)濟政策立法，但是否可以認為經(jīng)濟法就由此產(chǎn)生了呢？不能！因為政府干預(yù)失靈后，隨之而來的必定是大量經(jīng)濟政策立法的失靈和廢除即經(jīng)濟法律的失敗。而任何一個法律部門意義上的立法，必須考慮其計劃性，穩(wěn)定性和協(xié)調(diào)性和合理性。在這一點上，那些大量的為應(yīng)付經(jīng)濟危機的一時經(jīng)濟立法并沒有產(chǎn)生現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟法部門，而且還應(yīng)看到，這些立法僅僅是帶有干預(yù)經(jīng)濟的性質(zhì)，其職能遠非今天的我們所說的經(jīng)濟法的職能。所以，這些所謂的經(jīng)濟政策立法與其說是經(jīng)濟法，倒不如說是披著經(jīng)濟法的合法外衣，實質(zhì)上是政府一時的經(jīng)濟性的行政指令，根本不是現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟法。
　　那么，經(jīng)濟法的現(xiàn)代性或者說經(jīng)濟法到底有什么樣的顯著特點？在回答這個問題之前，不妨先認識一下何謂“現(xiàn)代性”。“現(xiàn)代性”問題是20世紀60年代以來國際學(xué)術(shù)界討論中心之一，其核心是合理化問題。大致說來有兩種分析，一是把現(xiàn)代性作為斷代史意義上的史學(xué)概念，描述的是西方社會自文藝復(fù)興以來的歷史沿革和基本特征，是和“古代的”“近代的”相并列，和“傳統(tǒng)的”相對立的一種對歐洲近現(xiàn)代史的概括性的稱謂；二是把現(xiàn)代性作為精神理想意義上的哲學(xué)范疇，探求的是支配現(xiàn)代社會政治經(jīng)濟等領(lǐng)域歷史變遷背后的規(guī)范和理想。本文認為經(jīng)濟法具有現(xiàn)代性，也從上述兩方面來論述，一是從經(jīng)濟法產(chǎn)生的歷史起點上分析，二是從經(jīng)濟法的內(nèi)在精神追求上分析。本文認為經(jīng)濟法的現(xiàn)代性表現(xiàn)在：
　　1.在歷史和時間起點上，經(jīng)濟法是現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段出現(xiàn)政府干預(yù)失靈的特定歷史下產(chǎn)生的法律部門。它并非是政府干預(yù)出現(xiàn)伊始便產(chǎn)生，而是在政府干預(yù)失靈后為解決政府干預(yù)失靈應(yīng)運而生。20世紀30年代以美國為代表的西方國家普遍實行國家干預(yù)，制訂了大量的經(jīng)濟政策，但由于這些經(jīng)濟政策立法先天就不具備現(xiàn)代經(jīng)濟法的規(guī)范政府干預(yù)的職能，從而在很大程度上導(dǎo)致了政府干預(yù)的濫用，最終政府干預(yù)走向失敗，從美國開始，西方主要資本主義國家60、70年代經(jīng)濟出現(xiàn)“滯脹”，宣告“政府失靈”。也正是在這時候，現(xiàn)代經(jīng)濟法作為解決“政府失靈”的有效手段應(yīng)運而生了。
　　2.在內(nèi)在精神追求上，一方面，經(jīng)濟法具有雙重職能。它不僅是政府干預(yù)經(jīng)濟的有效手段，也是政府干預(yù)的約束和規(guī)范，是政府干預(yù)法治化和市場秩序優(yōu)化的必然需求?？梢哉f，只有認識到經(jīng)濟法的雙重職能，才能防止出現(xiàn)“政府失靈”，使政府干預(yù)經(jīng)濟在一個法治的軌道上協(xié)調(diào)，長久，有效地進行。法治政府、依法行政是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的內(nèi)在需求，而在現(xiàn)代市場經(jīng)濟基礎(chǔ)產(chǎn)生的經(jīng)濟法無疑應(yīng)肩負起上述雙重職能。另一方面，現(xiàn)代經(jīng)濟法法益保護也具有雙重性。既側(cè)重于社會公共利益的保護，又兼顧市場經(jīng)濟個體私利的保護，實現(xiàn)社會公益和個體私益的最大協(xié)調(diào)和平衡。
　　據(jù)筆者翻閱的資料，國內(nèi)經(jīng)濟法學(xué)界首先提出經(jīng)濟法具有“現(xiàn)代性”這個詞的是北京大學(xué)法學(xué)院的張守文教授，他在《論經(jīng)濟法的現(xiàn)代性》4一文中提出了此概念。筆者深感此概念的理論意義和精辟所在。（在筆者看來，它至少有三點理論意義：1，有利于劃清經(jīng)濟法和民商法、行政法的界限；2，有利于從理論上更好地論證經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門；3，有力地論證了“經(jīng)濟行政法”和“戰(zhàn)時經(jīng)濟法”，“古代經(jīng)濟法”等不屬于現(xiàn)代經(jīng)濟法的范疇。）本文將從作為一個真正法律部門意義上的經(jīng)濟法產(chǎn)生的社會歷史根源分析中來引出經(jīng)濟法的現(xiàn)代性，并試圖運用經(jīng)濟法的現(xiàn)代性對我國經(jīng)濟法制建設(shè)和國內(nèi)若干教材上的理論進行反思。
　　二、市場經(jīng)濟與市場失靈
　　市場經(jīng)濟是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定程度，建立起全國統(tǒng)一市場后產(chǎn)生的。根據(jù)美國學(xué)者D·格林沃爾德主編的《現(xiàn)代經(jīng)濟辭典》中的解釋，市場經(jīng)濟是“一種組織方式，在這種方式下，生產(chǎn)什么樣的商品，采用什么方法生產(chǎn)以及生產(chǎn)出來以后誰將得到它們等問題，都依靠供求力量來解決”。5易言之，市場經(jīng)濟是在市場交換中通過競爭、供求、價格等機制來調(diào)節(jié)流通進而調(diào)節(jié)生產(chǎn)、分配和消費的經(jīng)濟。
　　市場經(jīng)濟的外在形式，可因國情、社會制度的差異而有所不同，其本質(zhì)屬性則一。西方經(jīng)濟學(xué)者認為，市場經(jīng)濟的基本特征是：
　　第一，財產(chǎn)私有或產(chǎn)業(yè)獨立與產(chǎn)權(quán)自由轉(zhuǎn)移，此乃市場經(jīng)濟存在的基礎(chǔ)。在這里財產(chǎn)所有者或其代理人是企業(yè)的最高主宰，自主經(jīng)營、自我負責、獨立決策，組織生產(chǎn)和銷售，以實現(xiàn)利潤最大化。
　　第二，公平競爭，優(yōu)勝劣汰。競爭是市場經(jīng)濟的核心與調(diào)節(jié)機制，是經(jīng)濟發(fā)展的外在壓力。因此，有人認為，市場經(jīng)濟就是一種以市場取向為基礎(chǔ)的競爭機制。
　　第三，經(jīng)濟行為契約化。這是市場經(jīng)濟的制衡機制。由于市場經(jīng)濟主體的多元化，它們之間存在復(fù)雜的產(chǎn)權(quán)關(guān)系、經(jīng)營關(guān)系和交換關(guān)系，只有通過簽訂得到法律保護的契約，這些關(guān)系才能有效地實現(xiàn)?？梢哉f，市場經(jīng)濟是一種法治經(jīng)濟。
　　從亞當·斯密到阿·馬歇爾近一個半世紀中，西方學(xué)者大多認為：自由經(jīng)營、自由競爭和自由放任的市場經(jīng)濟有其無可比擬的優(yōu)越性，它主要通過“看不見的手”的自發(fā)調(diào)節(jié)作用即價格機制傳遞信息，使資源得到合理配置；它能提供一種刺激，促進經(jīng)濟增長，它能使企業(yè)和勞動者的積極性得到充分發(fā)揮，是有效率的。這期間，資本主義經(jīng)濟除周期性波動外，基本上還較穩(wěn)定快速地發(fā)展。
　　師承馬歇爾，于1908年繼任劍橋大學(xué)政治經(jīng)濟學(xué)教授的庇古，初步揭露了市場的缺陷。及至1929年資本主義世界特大危機爆發(fā)，宣告了“市場萬能論”的破產(chǎn)。這時，西方學(xué)者也不諱言市場經(jīng)濟的弱點和局限性，“市場失靈”一詞被廣泛使用，概括他們的論點有以下幾方面：
　　（1）市場經(jīng)濟活動會產(chǎn)生外在效應(yīng)或外部性，這是市場缺陷的理論支點。美國學(xué)者鮑英爾對此問題進行綜合，認為市場經(jīng)濟典型的失靈是它造成外部不經(jīng)濟。如環(huán)境污染、公害泛濫，城市膨脹及生態(tài)失衡等。
　?。?）市場有其不完全性，對某些部門無能為力。如不能提供國防安全體系、科學(xué)教育、公共交通、水利等大型基礎(chǔ)設(shè)施，即無公共產(chǎn)品市場。信息市場也是殘缺的，只能提供短期的、局部的信息。市場經(jīng)濟難以保證滿足眾多的社會目標。
　?。?）市場調(diào)節(jié)具有短期性和滯后性的弱點。由于市場多元化主體追求短期利益，導(dǎo)致對同一產(chǎn)品重復(fù)投資，造成資源浪費。市場既不能很好安排資源的區(qū)域（空間）配置，更無法安排資源在現(xiàn)今和未來（時間）的合理配置。
　　（4）市場不能避免投機行為的產(chǎn)生。資本的自由流動就孕含著投機性。特別是以鉆空子、欺詐性的買空賣空為特征的投機行為，對經(jīng)濟和社會有害無利。即使是技術(shù)性、專業(yè)性很強的，通過承擔價格變動風(fēng)險而獲利的期貨市場的投機行為，也會產(chǎn)生加劇市場波動、導(dǎo)致經(jīng)濟不穩(wěn)定的負效應(yīng)。
　?。?）市場經(jīng)濟按各個人提供的生產(chǎn)要素進行的分配使收入過于懸殊，產(chǎn)生貧富兩極分化。正象凱恩斯所說的：“我們生存其中的經(jīng)濟社會，其顯著缺點，乃在不能提供充分就業(yè)，以及財富與所得之分配有欠公平合理。”6（6）市場經(jīng)濟無力阻止壟斷。由于自由競爭引起生產(chǎn)集中必然導(dǎo)致壟斷。權(quán)力集團和壟斷勢力入侵市場，會形成集團的無政府狀態(tài)，加重經(jīng)濟失衡不穩(wěn)定，爆發(fā)危機，使資源得不到充分利用，還可能引起國際間的戰(zhàn)爭，最終過渡到中央管理。
　　（7）市場無法解決國民經(jīng)濟的綜合問題。國民經(jīng)濟的綜合平衡問題，既包括總量上的平衡、結(jié)構(gòu)上的平衡，也包括產(chǎn)業(yè)發(fā)展、地區(qū)發(fā)展和國際收支等方面的平衡，因而國民經(jīng)濟平衡的結(jié)構(gòu)是復(fù)雜的，市場只能在一定范圍內(nèi)、用較長時間、通過曲折的道路以及許多資源浪費來促進某些商品供求平衡的實現(xiàn)，而不可能在較短時期內(nèi)解決整個國家國民經(jīng)濟的綜合平衡問題。
　?。?）市場無法解決經(jīng)濟波動問題，市場對經(jīng)濟活動的調(diào)節(jié)，主要是通過市場價格的作用來實現(xiàn)的，而市場價格往往只能反映較短時期的供求情況，當人們根據(jù)市場價格作出經(jīng)濟活動的決策后，又會出現(xiàn)集中的累積的效應(yīng)，先是引起經(jīng)濟過熱，然后又會出現(xiàn)經(jīng)濟萎縮和蕭條。這種經(jīng)濟周期性波動，是市場自身運動的一般規(guī)律引起的，因而市場自身無法解決經(jīng)濟波動。
　　還有一些其他觀點，這里不再贅述。因此，當市場由于種種原因而出現(xiàn)失靈時，就必須由社會的代表者國家采取措施來糾正市場的偏差，實現(xiàn)經(jīng)濟的理想狀態(tài)。國家為了自己的利益與實施自己的職能，也必然要對市場的種種失靈進行干預(yù)，既彌補市場的缺陷和不足，糾正市場因此而出現(xiàn)的失靈，又為市場的正常有序運動提供所需要的外部條件?，F(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)表明，對市場失靈的充分研究，早已成為國家對市場進行干預(yù)、管理的立論基礎(chǔ)。
　　三、政府干預(yù)與政府失靈
　　30年代大蕭條打破了市場力量可以使一切盡善盡美的“市場神話”，主張國家干預(yù)的凱恩斯主義應(yīng)運而生，以羅斯福新政作為轉(zhuǎn)折點，各國都加強了干預(yù)，市場經(jīng)濟也從古典市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代市場經(jīng)濟，其一個重要特征就是政府干預(yù)。
　　當各國推行政府干預(yù)時，卻總在有意無意地濫用，使得干預(yù)惡性膨脹，給西方經(jīng)濟造成了嚴重后果。70年代西方各國普通出現(xiàn)了“滯脹”，接著又爆發(fā)了經(jīng)濟危機，政府干預(yù)的各種缺陷也暴露無遺。在此背景下“政府干預(yù)失靈論”觀點大行其道，許多經(jīng)濟學(xué)家深入探討了政府干預(yù)的缺陷，他們觀點概括有：
　?。?）政府干預(yù)是人為的，往往服務(wù)于經(jīng)濟以外的政治目的。政治家、政府官員等政策制定者，同經(jīng)濟人一樣是有理性的、自私的人，他們就象在經(jīng)濟市場上一樣在政治市場上追求著他們自己的最大利益，而不管這些利益是否符合社會經(jīng)濟利益。
　?。?）政府干預(yù)經(jīng)濟的一個重要代價是圍繞政府活動可能產(chǎn)生的尋租活動。尋租活動造成了資源配置的扭曲。耗費社會資源，并且尋租活動具有惡性蔓延的趨勢。尋租活動會使政府決策和運作受利益團體或個人的擺布偏離社會公共利益。
　?。?）在政府力量作用下，經(jīng)濟運行易于出現(xiàn)超高速經(jīng)濟增長。
　?。?）有些市場不能解決的問題政府也無能為力。如外部性問題政府亦難于解決。
　?。?）機構(gòu)龐大，官員臃腫，費用高昂。有學(xué)者認為，現(xiàn)代西方社會面臨的重重困難如：連年赤字、通貨膨張、失業(yè)、不平等和不公正感、持不同政見者運動的高漲等，都與政府干預(yù)有關(guān)。
　　（6）計劃和政策措施的制定與執(zhí)行不當。因受人們知識技能、思想觀點的局限，即使大公無私的官員所制定的計劃、措施。也不一定符合客觀要求，從而影響資源的最優(yōu)配置與充分利用。
　?。?）政府調(diào)節(jié)手段功能有限。宏觀微觀經(jīng)濟政策目標，難以協(xié)調(diào)和兼顧。如公平與效率二者存在替換關(guān)系，實現(xiàn)公平會降低效率，在充分就業(yè)條件下，工資水平較高，成本上升、會引起物價上漲，不利于經(jīng)濟增長和國際收支平衡。

如果說在發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下如美國和歐洲各國，其政府失靈的原因更多是由于政府制定的政策往往體現(xiàn)了社會中的既得利益所致，那么市場不發(fā)達條件下的國家如我國和東南亞一些國家，其政府干預(yù)失靈很大程度上是由于政府在干預(yù)經(jīng)濟的過程中沒有處理好市場的內(nèi)在缺陷、部分地替代市場和培育市場這三個方面的關(guān)系，特別是沒有處理好替代市場和培育市場兩者的關(guān)系。當然，其背后深厚的社會歷史方面的原因也始終影響著政府效能的最大發(fā)揮，在許多沒有對傳統(tǒng)體制實行改革的發(fā)展中國家，其政治集團和軍事集團往往傾向于對經(jīng)濟實行過多的干預(yù)，從而導(dǎo)致政府機構(gòu)過于膨脹，低效能，決策的盲目性和隨意性。認識到發(fā)達國家和發(fā)展中國家政府失靈不同特點和成因?qū)ξ覈?jīng)濟法立法有重要意義：（1）一國的經(jīng)濟法發(fā)展和該國的經(jīng)濟體制改革有密切的勾連，我國經(jīng)濟法部門的相對完善和穩(wěn)定需要我們盡快培育好市場，建立真正意義上的市場經(jīng)濟；（2）我國經(jīng)濟法立法需要大膽借鑒西方發(fā)達國家的經(jīng)驗，但切不可照搬照抄，忽視我國國情。
　　從西方經(jīng)濟學(xué)者的“政府干預(yù)失靈論”到各國具體實踐，都可以看出政府干預(yù)具有“雙刃劍”的性質(zhì)。它既可能是促進經(jīng)濟發(fā)展的巨大動力，也可能是阻礙經(jīng)濟發(fā)展的重大因素。鑒于市場經(jīng)濟的先天固有的缺陷，我們不能由于政府干預(yù)會帶來成本而完全否定政府的作用，同樣，也不能對政府干預(yù)抱有幻想，夸大其作用。而是應(yīng)該在充分認識政府作用的基礎(chǔ)上，承認政府對經(jīng)濟必要的干預(yù)，而且這種干預(yù)必須是理性和有限的。為此，必須深入研究市場機制和政府干預(yù)的關(guān)系，科學(xué)地界定政府干預(yù)的邊界，而這正是社會經(jīng)濟生活中的法律所必須面對的重大挑戰(zhàn)。
　　四、政府干預(yù)的法治化與現(xiàn)代經(jīng)濟法的產(chǎn)生
　　市場經(jīng)濟決不等同于無政府的經(jīng)濟，事實上，政府和市場是一種優(yōu)缺互補的對應(yīng)力量。因此，面對政府干預(yù)市場的失靈，我們必須認真研究采取何種方式來彌補政府干預(yù)失靈，使政府干預(yù)效用最大化。歷史和現(xiàn)實一再證明，政府要成功地實現(xiàn)干預(yù)經(jīng)濟的職能，促進經(jīng)濟的良性發(fā)展，首先政府的干預(yù)行為必須受到法律的規(guī)范，依法界定政府的行為邊界，明確政府的權(quán)力和職責，概而言之，必須強調(diào)政府干預(yù)的法治化。這就意味著，政府必須遵循法治精神管理市場，行政權(quán)力必須放置于法律權(quán)威之下，任何形式的政府調(diào)控政策和規(guī)制措施都必須具備充分的法治基礎(chǔ)，與市場秩序相關(guān)的政策措施的貫徹和實施必須被納入法治軌道，政府調(diào)控和規(guī)制市場的權(quán)力應(yīng)當受到合理制約，相關(guān)管理行為必須得到有效監(jiān)督。這也表明，政府在管理市場方面，無論是使用行政手段，還是使用經(jīng)濟手段、法律手段，都應(yīng)當具備法律前提。并接受法律監(jiān)督，承擔法律責任，“法治的意思就是指政府在一切活動中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束”7.因此，必須尋求創(chuàng)制一種在內(nèi)在精神追求上既要規(guī)制市場失靈，又要匡正政府失靈；即要強調(diào)政府干預(yù)，又要干預(yù)政府；既要維護社會公益，又要保護個體私益的法律。
　　但是，建立在市民社會基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)私法民商法過于側(cè)重私益的保護，奉行“所有權(quán)絕對”、“契約自由”、“意思自治”的神圣理念。在此理念下，法律對于經(jīng)濟個體的逐利性所造成的社會公共利益的破壞，對于經(jīng)濟個體選擇的盲目性所造成的社會資源的浪費，對于壟斷所造成的限制自由競爭等等難以有所作為。事實證明，傳統(tǒng)私法無法解決個體營利性和社會公益性之間的矛盾和由此帶來的效率和公平問題，無法治愈“市場失靈”，不能促進經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展。與之相對伴隨行政國產(chǎn)生的傳統(tǒng)公法行政法以“授權(quán)”和“控權(quán)”為理念，以調(diào)整國家在行政管理過程中形成的社會關(guān)系為內(nèi)容，而相對經(jīng)濟管理，行政管理更多體現(xiàn)為一國政治上層建筑。因此，傳統(tǒng)公法遠遠不能適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟下政府干預(yù)經(jīng)濟這一經(jīng)常性的必需的國家職能的需要。
　　既然傳統(tǒng)私法和公法都無法有效應(yīng)對現(xiàn)代市場經(jīng)濟提出的新的挑戰(zhàn)，而政府干預(yù)經(jīng)濟的法治化，又是有效解決政府失靈的重要途徑，建立在現(xiàn)代市場經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的經(jīng)濟法因此應(yīng)運而生，它不但強調(diào)政府對經(jīng)濟的干預(yù)，同時也強調(diào)對政府干預(yù)經(jīng)濟行為的規(guī)范，即“干預(yù)政府”。“經(jīng)濟法既要對具有盲目性，自發(fā)性的自由競爭狀態(tài)進行調(diào)控，實現(xiàn)經(jīng)濟穩(wěn)定協(xié)調(diào)發(fā)展；又要對具有過度運用權(quán)力傾向、存在自身利益和偏好的擴張性、官僚性的政府經(jīng)濟行為進行控制，防止政府權(quán)力不當使用而損害市場主體利益，妨礙市場機制對資源的基礎(chǔ)性配置作用。”8經(jīng)濟法肩負雙重職能，它既要調(diào)整市場主體的不當行為，又要規(guī)范政府的干預(yù)行為，這是在政府失靈之前任何所謂的經(jīng)濟法都不具備的。同時，在另一方面，現(xiàn)代經(jīng)濟法既側(cè)重保護社會公益，又兼顧個體私益的保護，實現(xiàn)二者的最佳平衡?，F(xiàn)代經(jīng)濟法通過宏觀調(diào)控法和市場規(guī)制法二大部分的調(diào)整有效地實現(xiàn)了法益保護的雙重目標?？梢钥闯?，在法的內(nèi)在精神追求上，我們稱經(jīng)濟法具有現(xiàn)代性，而且這種特性是經(jīng)濟法與生俱來的。
　　五、經(jīng)濟法的現(xiàn)代性與若干反思
　　通過上文的分析，對經(jīng)濟法的產(chǎn)生我們可以得出如下結(jié)論：經(jīng)濟法是現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段出現(xiàn)政府干預(yù)失靈的特定歷史下產(chǎn)生的法律部門和法律學(xué)科，從經(jīng)濟法的產(chǎn)生看，經(jīng)濟法具有現(xiàn)代性；從經(jīng)濟法內(nèi)在精神追求上看，它符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟法治政府的要求，有著雙重職能；它能兼顧社會公益和個人私益，有著雙重的法益保護功能，因此也具有現(xiàn)代性。運用經(jīng)濟法的現(xiàn)代性原理，可以對我國經(jīng)濟法制建設(shè)和經(jīng)濟法學(xué)界的一些理論進行反思。
　　反思之一：我國經(jīng)濟法制建設(shè)。
　　按照哈貝馬斯的觀點，現(xiàn)代性是現(xiàn)代化的理念，現(xiàn)代化則是現(xiàn)代性的現(xiàn)實，這兩者之間常會出現(xiàn)差異。比如當代中國的現(xiàn)代化是以市場經(jīng)濟的發(fā)展為基礎(chǔ)的，但這種中國式的市場經(jīng)濟又是從傳統(tǒng)中國社會的自然經(jīng)濟和后來的計劃經(jīng)濟基礎(chǔ)上脫胎并發(fā)展起來的，所以其根本特征是行政權(quán)力對經(jīng)濟生活的過度干預(yù)，由此而引起了現(xiàn)代化實際過程的畸變，并使這種過程與通過現(xiàn)代性表現(xiàn)出來的現(xiàn)代化理念發(fā)生了激烈的沖突。哈貝馬斯的理論告訴我們，要從現(xiàn)代性出發(fā)，對現(xiàn)代化的實際過程進行批評性的檢視。應(yīng)用經(jīng)濟法的現(xiàn)代性，我們也可以重新來反思我國的經(jīng)濟法制建設(shè)。在我國從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的過程中，再分配原則在社會經(jīng)濟整合機制中長時間占據(jù)主導(dǎo)地位，而市場原則卻處于弱勢地位。市場運行中的行政壟斷、市場統(tǒng)一化進程中的地區(qū)封鎖、各種組織創(chuàng)新過程中的權(quán)力資本化，都是這種情況的具體體現(xiàn)。不僅如此，經(jīng)濟領(lǐng)域中種種侵害市場制度的合法性、違背市場經(jīng)濟基本原則、破壞市場自身競爭性的政策措施，還常常被一些部門和地方以法律條文形式合法化，并使不適當?shù)男姓深A(yù)在市場經(jīng)濟肌體中內(nèi)生化、長期化。這種違背法治精神的“法制化”做法，還被冠以“健全和完善社會主義市場經(jīng)濟法制體系”的美名，貽害不淺。從經(jīng)濟法的現(xiàn)代性出發(fā)，我們必須下力氣剔除那些有違現(xiàn)代經(jīng)濟法特征和宗旨的“惡法”，建立真正意義上的、能促進經(jīng)濟持久，穩(wěn)定，健康發(fā)展的統(tǒng)一的經(jīng)濟法部門。
　　反思之二：是否有“古代經(jīng)濟法”？
　　我國經(jīng)濟法學(xué)界有學(xué)者主張經(jīng)濟法古已有之。法律出版社95年出版的由陶和謙主編的高等學(xué)校法學(xué)教材《經(jīng)濟法學(xué)》一書認為：“古代經(jīng)濟法，一般包括奴隸制國家經(jīng)濟法和封建制國家經(jīng)濟法，所體現(xiàn)的是奴隸主階級和封建地主階級的意志，是這些國家管理社會經(jīng)濟的重要工具。”（見該書第48頁）。這些學(xué)者之所以認為古代就有經(jīng)濟法，是因為他們認為，經(jīng)濟法是泛指一切具有經(jīng)濟內(nèi)容的法律或法律規(guī)范之和，這樣，國家與法產(chǎn)生一開始，經(jīng)濟法便隨之出現(xiàn)。確實，任何統(tǒng)治階級都會利用法這一工具來維護自身利益，反映在立法上，就必然要在法律中對經(jīng)濟問題有所規(guī)定，但問題關(guān)鍵在于，具有經(jīng)濟內(nèi)容的古代法律是否就是我們今天所說的經(jīng)濟法。從經(jīng)濟法的現(xiàn)代性來看，答案當然是否定的。
　　首先，所謂的古代經(jīng)濟法，同現(xiàn)代經(jīng)濟法相比，貌合神離，不可同日而語，等同齊觀。從形式上看，只是刑律的極小部分；從數(shù)量上看，雖然中外法律中的經(jīng)濟部分詳略不一，但總體為數(shù)不多；而且古代法律中的經(jīng)濟部分，是靠刑罰手段來調(diào)整的，因此，它只能歸入古代刑法。
　　其次，經(jīng)濟法的產(chǎn)生必須以現(xiàn)代市場經(jīng)濟為前提，而古代并不具備經(jīng)濟法植根所需的市場經(jīng)濟土壤。本文在第二部分就列出了西方經(jīng)濟學(xué)者認為的市場經(jīng)濟的三個基本特征：財產(chǎn)私有與產(chǎn)權(quán)自由的移轉(zhuǎn)、公平競爭和經(jīng)濟行為契約化。而古代奴隸制和封建制社會里，自然經(jīng)濟居主導(dǎo)地位，充其量只是存在簡單的商品經(jīng)濟，無論從那方面，都不具有現(xiàn)代市場經(jīng)濟的特征。因此，在古代的社會經(jīng)濟條件下，不可能孕育出現(xiàn)代經(jīng)濟法。
　　再次，所謂的古代經(jīng)濟法表面上具有國家管理經(jīng)濟的特質(zhì)，但它并非是國家自覺地發(fā)揮調(diào)控和規(guī)制社會經(jīng)濟職能并使之法律化的產(chǎn)物，更遑談現(xiàn)代經(jīng)濟法的職能。中國古代封建政權(quán)干預(yù)經(jīng)濟更多是基于“重農(nóng)抑商”的政策考虎，我們無論如何都無法把這種逆經(jīng)濟規(guī)律要求的政策，視作經(jīng)濟法。
　　反思之三：是否有“戰(zhàn)爭經(jīng)濟法”和“危機應(yīng)付經(jīng)濟法”？
　　主張有“戰(zhàn)爭經(jīng)濟法”和“危機應(yīng)付經(jīng)濟法”的學(xué)者主要有人民大學(xué)的潘靜成、劉文華和史際春等學(xué)者，在他們主編的《經(jīng)濟法》（中國人民大學(xué)出版社99年版第31頁—32頁）和《經(jīng)濟法總論》（法律出版社98年版第76-77頁）中認為，經(jīng)濟法的發(fā)展經(jīng)歷了由低到高不同層次。“戰(zhàn)爭經(jīng)濟法”如日本明治維新時期的經(jīng)濟立法等，“危機應(yīng)付經(jīng)濟法”如30年代美國羅斯福新政時的經(jīng)濟政策立法等。但正如本文上面所分析的一樣，從經(jīng)濟法的現(xiàn)代性來看，這兩種所謂的經(jīng)濟法都不是真正意義上的經(jīng)濟法。
　　首先，這些非常態(tài)時期的經(jīng)濟政策不可能形成一個法律部門。作為一個法律部門，尤其是一時尚難以制定法典的法律，考慮其能否成為法律部門的標準，應(yīng)視其同類規(guī)范在立法上是否有時間上的持續(xù)性。只有當它成為立法機關(guān)的經(jīng)常性任務(wù)時才可。如果僅是一種臨時性或隨機性的立法活動，這種法律很難成為一個獨立法律部門。事實上，戰(zhàn)爭時期和危機時期的經(jīng)濟政策確實如此。“這種所謂的”戰(zhàn)爭經(jīng)濟法“與現(xiàn)代經(jīng)濟法并非同質(zhì)，它是應(yīng)戰(zhàn)時急需而制定的，帶有極大的被動性、應(yīng)急性、權(quán)宜性，缺乏經(jīng)濟理論上的根據(jù)，立法上也未考慮計劃性、系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性，它僅有某些國家干預(yù)的特征，也并非現(xiàn)代經(jīng)濟法的要旨和精髓。”9危機時期的經(jīng)濟政策也具有同樣的特征，僅是一時的應(yīng)對之策，非真正意義上的現(xiàn)代經(jīng)濟法。
　　其次，這兩種所謂的經(jīng)濟法的職能都不同于現(xiàn)代經(jīng)濟法的雙重職能。更何況“戰(zhàn)爭經(jīng)濟法”常常是與客觀經(jīng)濟規(guī)律格格不入，如二戰(zhàn)時期，日本經(jīng)濟政策一度成為“法西斯經(jīng)濟法”。任何人都不能否認，經(jīng)濟法的宗旨只能是促進、振興經(jīng)濟的發(fā)展，因此這類“戰(zhàn)爭經(jīng)濟法”不可能是真正意義上的經(jīng)濟法。而“危機應(yīng)付經(jīng)濟法”則是一國在經(jīng)濟社會出現(xiàn)危機的非常時期國家實行強力干預(yù)的手段，這種政策的出臺具有很大的應(yīng)急性，偶然性，一旦危機一過，難逃度除的厄運。而且，這種政策出臺伊始就片面地強調(diào)政府干預(yù)的一面，很難考慮到對政府干預(yù)權(quán)力的約束和限制，這樣就埋下了政府濫用干預(yù)權(quán)力的隱患。同時為了擺脫經(jīng)濟危機，這種政策也過于強調(diào)保護國家利益，經(jīng)濟個體的私益的讓位和犧牲也在所難免，最終會給經(jīng)濟發(fā)展帶來禍害。西方60、70年代經(jīng)濟出現(xiàn)“滯脹”即是明證。真正意義上的經(jīng)濟法應(yīng)是肩負雙重職能、保護雙重法益的，能夠促進一國經(jīng)濟長久、穩(wěn)定發(fā)展的（至少在其宗旨上應(yīng)是如此）法律，由于“戰(zhàn)爭經(jīng)濟法”和“危機應(yīng)付經(jīng)濟法”在特殊時期無法顧及到經(jīng)濟法應(yīng)有的職能，所以，從經(jīng)濟法的現(xiàn)代性出發(fā)，這些非常態(tài)時期的所謂的經(jīng)濟法不宜界定在現(xiàn)代經(jīng)濟法范疇。
　　至此，本文已經(jīng)從經(jīng)濟法產(chǎn)生的社會條件這個時間和歷史起點上以及從經(jīng)濟法內(nèi)在精神追求上論述了經(jīng)濟法的現(xiàn)代性。經(jīng)濟法的現(xiàn)代性是經(jīng)濟法獨立于傳統(tǒng)私法和公法的顯著特征，對論證經(jīng)濟法是一門獨立的法律部門具有不可估量的理論意義。當然現(xiàn)代性作為認識經(jīng)濟法的一個重要入口，還有待于學(xué)界的進一步的挖掘，使經(jīng)濟法的理論研究更加進步。
　　引文出處：
　　1.《馬克思恩格斯全集》第一卷，第183頁；
　　2.《馬克思恩格斯全集》第四卷，第121—122頁；
　　3.《馬克思恩格斯全集》第六卷，第291—292頁；
　　4.論文參見《北京大學(xué)法學(xué)院2000年五四學(xué)術(shù)論文集》，北大法學(xué)院資料室編；
　　5.[美]]D·格林沃爾德主編：《現(xiàn)代經(jīng)濟詞典》，商務(wù)印書館81年版，第275-276頁；
　　6.凱恩斯：《就業(yè)利息和貨幣通論》，商務(wù)印書館83年版，第317頁；
　　7.哈耶克：《通往奴役之路》，中國社會科學(xué)出版社97年版，第73頁；
　　8.呂忠梅、劉大洪：《經(jīng)濟法的法學(xué)與法經(jīng)濟學(xué)分析》，中國檢察出版社98年版，第60頁9.張守文：《經(jīng)濟法學(xué)的法律經(jīng)濟學(xué)分析》，《法學(xué)研究》92年第5期，第28頁。