日本關(guān)于侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定論文
日本關(guān)于侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定論文
日本對(duì)于合法來(lái)源抗辯的規(guī)定，沒(méi)有用明文規(guī)定有關(guān)“自行開(kāi)發(fā)”和“反向工程”的情況，僅在《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》第19條第6項(xiàng)中規(guī)定，“第2條第1款第4至第9項(xiàng)的不正當(dāng)行為，如果是由于交易而獲得的(在其交易時(shí)，不知道或者在沒(méi)有重大過(guò)失未曾得知該商業(yè)秘密存在有不正當(dāng)獲取或者不正當(dāng)披露的行為)，在其交易所取得的權(quán)限范圍內(nèi)可以繼續(xù)使用或者披露。
今天學(xué)習(xí)啦小編要與大家分享的是：日本關(guān)于侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定相關(guān)論文。具體內(nèi)容如下，歡迎閱讀與參考：
內(nèi)容提要：日本法律中以非窮盡的方式列舉了有關(guān)侵犯商業(yè)秘密的各種行為，本文將其分為兩大類，并結(jié)合日本法院在相關(guān)商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的判例解析了日本司法實(shí)踐中對(duì)認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定及其應(yīng)用。在認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密事實(shí)中，日本司法實(shí)踐仍然采取的是接觸加相似，并排除合法來(lái)源的思路：對(duì)于“接觸”除了實(shí)際的接觸事實(shí)外，沒(méi)有實(shí)際證據(jù)但被判斷為顯而易見(jiàn)的“接觸機(jī)會(huì)”也在考慮因素之中;對(duì)于“相似”更加重視實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的相似;對(duì)于“合法來(lái)源”的認(rèn)定中重視獲取信息的合理性和邏輯性;對(duì)于第三方明知或者應(yīng)當(dāng)知曉的認(rèn)定中，重視其主觀要件。此外，日本法律還特別對(duì)善意第三方轉(zhuǎn)化為惡意第三方的情況進(jìn)行了規(guī)定。
關(guān) 鍵 詞：不正當(dāng)手段 獲取 披露 使用 接觸 相似 合法來(lái)源 第三方。
論文正文：
日本關(guān)于侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定
《TRIPS協(xié)定》中提到“自然人和法人應(yīng)有可能阻止由其合法掌握的信息在未得到其同意的情況下，被以違反誠(chéng)信商業(yè)做法的方式泄露、獲得或使用”。日本《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》在第2條第1款第4項(xiàng)至第9項(xiàng)中列舉了各項(xiàng)侵犯商業(yè)秘密行為，其中包括侵犯商業(yè)秘密行為中的以不正當(dāng)手段獲取、披露、使用行為;第三人得知商業(yè)秘密為不正當(dāng)獲取時(shí)的獲取、使用或披露行為;第三人在善意獲得后，得知該商業(yè)秘密為不正當(dāng)獲取時(shí)的使用、披露行為;獲得、使用或披露不正當(dāng)披露的商業(yè)秘密的行為;第三人已知該商業(yè)秘密為不正當(dāng)披露時(shí)的使用、披露行為;第三人在善意獲取后，得知該商業(yè)秘密為不正當(dāng)披露時(shí)的使用、披露行為。
針對(duì)以上六種行為，我們可以將其分為兩大類，即商業(yè)秘密的不正當(dāng)獲取、披露和使用行為，以及通過(guò)正規(guī)途徑獲取后的不正當(dāng)使用、披露的行為。每一大類下面又可以再分為三小類。第一大類為商業(yè)秘密的不正當(dāng)獲得的行為，是指以盜竊、欺詐、脅迫或其他不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的行為，其中包括：(1)不正當(dāng)獲得商業(yè)秘密，以及使用、披露該商業(yè)秘密;(2)明知存在有不正當(dāng)獲取行為的獲取、使用或披露行為;(3)事前不知，但事后得知存在有不正當(dāng)獲取行為時(shí)的使用、披露行為。第二大類為通過(guò)正當(dāng)途徑獲取商業(yè)秘密，但不正當(dāng)披露的行為，比如基于雇傭關(guān)系的合法知悉后的不正當(dāng)披露，其中包括：(1)獲取、使用不正當(dāng)披露的商業(yè)秘密的行為;(2)明知存在有不正當(dāng)披露行為的獲取、使用或披露行為;(3)事前不知，但事后得知存在有不正當(dāng)披露時(shí)的使用、披露行為。下文將結(jié)合日本司法實(shí)踐中的案例，具體解析上述兩大類行為。
一、兩類侵犯商業(yè)秘密行為的具體解析。
(一)商業(yè)秘密的不正當(dāng)獲得行為。
1. 不正當(dāng)獲得商業(yè)秘密，以及使用、披露該商業(yè)秘密。
日本《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》第2條第1款第4項(xiàng)規(guī)定“以盜竊、欺詐、脅迫和其他不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的行為，以及對(duì)獲取的商業(yè)秘密的使用行為，披露行為(包括在保守秘密的同時(shí)向特定的人披露)”。也就是說(shuō)，侵犯商業(yè)秘密的第一項(xiàng)行為就是，使用不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的行為，以及利用和披露上述商業(yè)秘密的行為。
在解釋“不正當(dāng)行為的時(shí)候”，是以“盜竊、欺詐、脅迫”作為“其他不正當(dāng)手段”的列舉來(lái)解釋的。但是由于考慮到“其他不正當(dāng)手段”的定義曖昧，其適用范圍過(guò)于廣泛，有可能會(huì)對(duì)正常的商業(yè)交易帶來(lái)阻礙，為此，“不正當(dāng)手段”通常解釋為相當(dāng)于“盜竊、欺詐、脅迫”等社會(huì)危害性極大的行為a。在這里“不正當(dāng)手段”沒(méi)有僅僅局限于刑法法規(guī)中的行為，應(yīng)該從社會(huì)常識(shí)的角度來(lái)看，具有違法性的惡性行為都納入其中，也就是通常所說(shuō)的違反“公序良俗”的行為b。由于這些行為本身具有隱蔽性，要原告舉證被告采取了不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，是比較困難的。
因此，在此項(xiàng)侵犯行為的認(rèn)定中，日本采用的往往是接觸加相似，并排除合法來(lái)源的認(rèn)定思路。
(1)接觸。
在接觸這一事實(shí)過(guò)程中，日本的司法實(shí)踐認(rèn)為，原告甚至不用列舉具體的接觸證據(jù)，只要證明顯而易見(jiàn)的接觸機(jī)會(huì)同樣也可以被作為認(rèn)定接觸事實(shí)的考慮因素之一。例如，在大阪地裁關(guān)于“陶瓷電容器積層機(jī)等的電子數(shù)據(jù)事件”(以下簡(jiǎn)稱“陶瓷電容器事件”一案中，首先，被告A與B曾是原告公司的職工，擔(dān)任陶瓷電容器積層機(jī)及印刷機(jī)的設(shè)計(jì)工作。就其工作性質(zhì)而言，是需要接觸到涉案的商業(yè)秘密的。其次，原告公司職工曾目擊被告A用筆記本電腦長(zhǎng)時(shí)間接續(xù)公司主機(jī)進(jìn)行操作，之后將該筆記本電腦帶回家中。
從上述事實(shí)可以看出，被告A完全有機(jī)會(huì)在沒(méi)有得到原告公司的允許之下，將原告公司的數(shù)據(jù)復(fù)制，并帶回家中。據(jù)此，法院認(rèn)定了被告接觸商業(yè)秘密的事實(shí)。
(2)相似。
在相似性的判斷上，日本司法實(shí)踐中非常重視實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的相似。也就是說(shuō)，即便從外觀上看上去具有差異性，但只要兩者實(shí)質(zhì)內(nèi)容相一致，也可以被認(rèn)定為相似。在“陶瓷電容器事件”一案中，盡管兩者圖紙?jiān)谖淖肿煮w、大小等方面具有差異性，但由于實(shí)際所記載的尺寸、加工記號(hào)等信息完全一致，而且有很大部分屬于設(shè)計(jì)者可以自由設(shè)計(jì)空間的內(nèi)容也完全一致，因此法院認(rèn)定兩者具有高度一致性。
(3)合法來(lái)源。
日本對(duì)于合法來(lái)源抗辯的規(guī)定，沒(méi)有用明文規(guī)定有關(guān)“自行開(kāi)發(fā)”和“反向工程”的情況，僅在《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》第19條第6項(xiàng)中規(guī)定，“第2條第1款第4至第9項(xiàng)的不正當(dāng)行為，如果是由于交易而獲得的(在其交易時(shí)，不知道或者在沒(méi)有重大過(guò)失未曾得知該商業(yè)秘密存在有不正當(dāng)獲取或者不正當(dāng)披露的行為)，在其交易所取得的權(quán)限范圍內(nèi)可以繼續(xù)使用或者披露。”在“陶瓷電容器”一案中，由于開(kāi)發(fā)原告的產(chǎn)品需要3-4個(gè)月時(shí)間，而被告僅僅在離職40天后就傳真兩張具有相似技術(shù)信息的圖紙訂購(gòu)零部件，因此被告根本不具備自行開(kāi)發(fā)的時(shí)間，也沒(méi)有合理獲得商業(yè)秘密的來(lái)源。另外，從邏輯上判斷，專門從原告電腦中改變字體打印兩張圖紙，不如花15分鐘將涉案6000張圖紙的電子數(shù)據(jù)復(fù)制在DAT磁帶中更為便捷。而且原被告都認(rèn)定僅僅擁有一部分設(shè)計(jì)圖是沒(méi)有意義的，如果沒(méi)有整體的設(shè)計(jì)圖，基本上沒(méi)有利用價(jià)值，因此，根據(jù)合理性和邏輯性的判斷，依據(jù)原告舉證的兩張圖紙，法院認(rèn)定被告從原告處不正當(dāng)獲取了6000張技術(shù)圖紙的電子數(shù)據(jù)。
(4)反向工程抗辯。
日本在法律中雖然沒(méi)有對(duì)“反向工程抗辯”
作出規(guī)定，但在判例當(dāng)中有所體現(xiàn)。在“陶瓷電容器事件”一案中，盡管法院通過(guò)分析進(jìn)行反向工程的時(shí)間的可能性否定了被告關(guān)于反向工程的抗辯，但從中可以看出，法院并沒(méi)有要求被告提供進(jìn)行了反向工程的證據(jù)。也就是說(shuō)，如果存在有反向工程的可能性，即便被告不提交相關(guān)的證據(jù)，也可能適用反向工程抗辯。
2. 第三人明知存在有不正當(dāng)獲取的行為，仍然獲取、披露、使用商業(yè)秘密。
日本《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》第2條第1款第5項(xiàng)規(guī)定，“知道或者因重大過(guò)失未能知道有關(guān)商業(yè)秘密存在不正當(dāng)?shù)墨@取行為時(shí)仍然獲取該商業(yè)秘密的行為，以及對(duì)該商業(yè)秘密的使用或者披露行為”。
在該項(xiàng)行為中，知道或者有重大過(guò)失未能知道存在有第2條第1款第4項(xiàng)的不正當(dāng)獲取行為，第三人獲得該商業(yè)秘密，以及使用、披露該商業(yè)秘密的行為。其中的明知或者因重大過(guò)失未能得知的“轉(zhuǎn)得”，與第8條的行為是相通的，其主觀要件非常重要。日本的《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》
中，對(duì)于故意和重大過(guò)失的主觀方面做出了規(guī)定，而大多數(shù)國(guó)家在刑事立法中，關(guān)于主觀罪過(guò)方面一般只規(guī)定了故意，而不處罰過(guò)失行為。這里，判斷“明知或者因重大過(guò)失未能得知”的要件主要是基于對(duì)商業(yè)秘密交易的安全性的考慮。
如在明知需要保護(hù)，而故意沒(méi)有進(jìn)行保護(hù);或者交易過(guò)程中嚴(yán)重懈怠保密的注意義務(wù)，也視為故意。所謂重大過(guò)失，是指違反注意義務(wù)程度嚴(yán)重的過(guò)失，即具有最低注意能力的一般人均可以預(yù)見(jiàn)而行為人由于疏忽大意等原因沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，沒(méi)有注意到自己的行為會(huì)侵犯他人的商業(yè)秘密權(quán)。這種注意義務(wù)只要求注意到自己的行為可能侵犯他人商業(yè)秘密權(quán)即可，不要求注意到受侵害的權(quán)利人是誰(shuí)，也不要求知道之前的侵權(quán)人是誰(shuí)。
在“陶瓷電容器事件”一案中，通過(guò)被告B供述，被告公司本為休眠公司，被告公司代表與被告A、被告B商量決定，被告公司代表出資，被告A與被告B從原告公司離職，一起從事陶瓷電容器積層機(jī)的制造銷售活動(dòng)，并在工商登記處將被告公司的經(jīng)營(yíng)范圍中加入“電子零部件制造機(jī)器的企畫開(kāi)發(fā)、設(shè)計(jì)、加工、銷售及進(jìn)出口”，以及“電子零部件制造機(jī)器的租賃、租借及咨詢”等內(nèi)容。之前與精密機(jī)械的制造無(wú)關(guān)系的被告公司代表，在與被告A與被告B接觸后，開(kāi)始出資生產(chǎn)陶瓷電容器積層機(jī)及印刷機(jī)的制造銷售活動(dòng)。另外，通過(guò)辯論得知，陶瓷電容器積層機(jī)及印刷機(jī)的顧客群限于陶瓷電容器的生產(chǎn)廠家，是一種特殊的機(jī)器，為此被告也供述因?yàn)橐N售給原告的客戶，所以不銹鋼板的形狀是相同的。通過(guò)以上的事實(shí)與證據(jù)可以推斷，被告A及被告B對(duì)被告公司代表表示，可以利用原告公司的商業(yè)秘密的電子數(shù)據(jù)在短時(shí)間內(nèi)生產(chǎn)出與原告公司相同的陶瓷電容器積層機(jī)及印刷機(jī)，然后將其銷售給原告客戶即可獲利，并希望被告公司出資，被告公司則應(yīng)其要求進(jìn)行了出資。因此認(rèn)定，被告公司在明知道被告A及被告B在沒(méi)有經(jīng)過(guò)原告公司的允許下以不正當(dāng)手段復(fù)制獲得了原告公司的商業(yè)秘密，即判斷被告公司作為第三人在該案過(guò)程中具有惡意成分。
3. 事前未知，事后得知該商業(yè)秘密存在有不正當(dāng)獲取行為時(shí)，仍惡意使用、披露的行為。
日本《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》第2條第1款第6項(xiàng)中規(guī)定：“在取得有關(guān)商業(yè)秘密之后，知道或者因重大過(guò)失未能知道該商業(yè)秘密已經(jīng)存在不正當(dāng)獲取行為，而使用或者披露該商業(yè)秘密的行為”屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。也就是說(shuō)，第三者在獲取商業(yè)秘密的時(shí)候?qū)τ诖嬖谟胁徽?dāng)獲取行為的事實(shí)不知曉，或者在該認(rèn)知過(guò)程中并無(wú)重大過(guò)失，但獲取后，在明知或者由于重大過(guò)失未能得知存在有不正當(dāng)獲取行為的事實(shí)下，仍然使用或者披露該商業(yè)秘密的行為。由于要證明在商業(yè)秘密獲取時(shí)存在有明知或者重大過(guò)失未能得知的事實(shí)非常困難，所以該條通過(guò)對(duì)事后的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行規(guī)定，可以彌補(bǔ)此處的舉證難題。
比如，當(dāng)侵犯人利用商業(yè)秘密實(shí)施侵犯行為的時(shí)候，商業(yè)秘密所有人對(duì)其進(jìn)行警告、或者通過(guò)訴狀的傳達(dá)、抑或商業(yè)間諜的媒體報(bào)道等，都可以作為事后得知的證據(jù)。該條與第2條第1款第4項(xiàng)和第5項(xiàng)不同，是針對(duì)商業(yè)秘密獲取后的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，該條中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為只有“使用”和“披露”，而沒(méi)有“獲取”。
(二)通過(guò)正當(dāng)途徑獲取商業(yè)秘密，但不正當(dāng)披露的行為。
1. 不正當(dāng)目的的使用和披露行為(信義規(guī)則違反)。
《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》第2條第1款第7項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)保有商業(yè)秘密的經(jīng)營(yíng)者(以下稱‘保有者’)所示商業(yè)秘密，以謀求不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)或謀求其他不正當(dāng)利益為目的，或者出于對(duì)保有者加以損害的目的，使用該商業(yè)秘密的行為或者披露的行為”屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
侵犯商業(yè)秘密的第四種類型，是指商業(yè)秘密獲取的行為本身并不存在不正當(dāng)手段，但將該商業(yè)秘密用于不正當(dāng)目的的使用與披露行為。也就是說(shuō)，將商業(yè)秘密所有人所擁有的商業(yè)秘密用于謀取不正當(dāng)?shù)睦?，或者以損害他人為目的(統(tǒng)稱為圖利加害目的)的使用、披露行為。在該類型中，“圖利加害目的”是一個(gè)主觀要件，其中包括兩方面的內(nèi)容：一是不正當(dāng)目的的使用、披露行為;二是違反法律規(guī)定的保密義務(wù)的使用、披露行為。也就是說(shuō)，不僅包括指違反所有人所示的商業(yè)秘密的保密約定，背信棄義的行為，還包括類似的惡意使用與披露行為。
另外，在競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)方面，盡管沒(méi)有明文規(guī)定，日本學(xué)者通常認(rèn)為，離職后誠(chéng)信原則仍存在，不能妨礙員工的正常經(jīng)濟(jì)性及社會(huì)性活動(dòng)。
因此，在日本實(shí)務(wù)中，一般會(huì)在合理范圍內(nèi)通過(guò)雇傭合約對(duì)競(jìng)業(yè)禁止進(jìn)行明文約定，而競(jìng)業(yè)禁止條約是否有效通常會(huì)在法院判斷“是否在合理范圍內(nèi)”才能最后定奪。法院判斷競(jìng)業(yè)禁止時(shí)所考慮的因素通常包括：雇主是否是基于合法正當(dāng)?shù)睦嬷霞s定競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)條款的;是否是當(dāng)事人真實(shí)意圖的體現(xiàn);競(jìng)業(yè)禁止的期限，地域范圍以及雇員是否會(huì)因此遭受損失，或者其生計(jì)是否會(huì)受到影響;以及競(jìng)業(yè)禁止的約定對(duì)社會(huì)造成的影響如何等。如果法院經(jīng)過(guò)衡量，發(fā)現(xiàn)該競(jìng)業(yè)禁止條款是雙方真實(shí)意圖的體現(xiàn)，對(duì)雇員并沒(méi)有帶來(lái)?yè)p失，雇傭人要求保護(hù)的利益是合理的，而且并沒(méi)有違反任何公序良俗，那么通常會(huì)認(rèn)為該約定是有效。否則就無(wú)效。
2. 明知存在有不正當(dāng)披露行為的獲取、使用、披露行為。
日本《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》第2條第1款第8項(xiàng)規(guī)定：“知道或者因重大過(guò)失未能知道對(duì)方是不正當(dāng)披露商業(yè)秘密(包括前項(xiàng)規(guī)定的披露行為，以及違反應(yīng)該保密的法律上的義務(wù)而披露商業(yè)秘密的行為，以下同)或者其商業(yè)秘密已經(jīng)存在不正當(dāng)?shù)呐?，而獲取該商業(yè)秘密的行為，以及對(duì)商業(yè)秘密使用或者披露行為”屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
侵犯商業(yè)秘密行為的第五種類型主要是指，在明知或者因?yàn)橹卮筮^(guò)失未能得知存在有第2條第1款第7項(xiàng)所規(guī)定的不正當(dāng)披露行為(包括違反保密約定)后，仍然獲取、使用或披露該商業(yè)秘密的行為。該條所規(guī)定的行為與第2條第1款第5項(xiàng)所規(guī)定的行為相同。
3. 事前未知，事后得知該商業(yè)秘密存在有不正當(dāng)披露行為時(shí)，仍惡意使用、披露的行為。
日本《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》第2條第1款第9項(xiàng)規(guī)定：“在取得商業(yè)秘密之后，知道或者因重大過(guò)失未能知道對(duì)方是不正當(dāng)?shù)嘏渡虡I(yè)秘密，或者其商業(yè)秘密已經(jīng)存在不正當(dāng)?shù)呐?，而使用該商業(yè)秘密的行為或者披露該商業(yè)秘密的行為”
屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
侵犯商業(yè)秘密行為的第六種類型主要是指，第三者在獲取商業(yè)秘密之后，得知或者由于重大過(guò)失未能得知該商業(yè)秘密存在有不正當(dāng)披露行為時(shí)，仍然使用或者披露所取得商業(yè)秘密的行為。
比如，在獲取商業(yè)秘密之后，受到商業(yè)秘密所有人的警告得知該商業(yè)秘密存在有不正當(dāng)披露的時(shí)候，仍然繼續(xù)使用和披露商業(yè)秘密的行為。該條所述行為基本上與第6項(xiàng)所述行為相類似，規(guī)定的是事后知悉的情況。在該條中沒(méi)有規(guī)定商業(yè)秘密的獲取行為，另一方面是從保護(hù)善意的第三人，確保交易的安全的角度出發(fā)，也規(guī)定有例外的情況(第11條第1款第6項(xiàng))。
二、司法實(shí)踐中的例外原則。
盡管日本《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》中對(duì)事先不知，但事后知曉該商業(yè)秘密存在有不正當(dāng)獲取、披露行為時(shí)，仍然使用、披露該商業(yè)秘密的行為屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行了規(guī)定，但同時(shí)，又在第19條第1款第6項(xiàng)中規(guī)定，如果是善意且無(wú)重大過(guò)失通過(guò)交易獲取商業(yè)秘密者，即便轉(zhuǎn)換成為事后知曉的第三人，在其已經(jīng)獲得的權(quán)限范圍之內(nèi)，仍然可以繼續(xù)使用、披露該信息。也就是說(shuō)，只要在原有的權(quán)限范圍內(nèi)的使用和披露，將不成為《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》所規(guī)定的停止請(qǐng)求、損害賠償以及刑罰的對(duì)象。這是因?yàn)槿毡舅痉ń缯J(rèn)為，如果完全依據(jù)第2條第1款第6條和第9條的規(guī)定，就有可能對(duì)使用商業(yè)秘密有關(guān)的交易活動(dòng)產(chǎn)生影響，從而使該交易萎縮。雖然并沒(méi)有規(guī)定該交易是有償還是無(wú)償?shù)?，但只要交易者證明“通過(guò)正當(dāng)交易獲得”，而且被法院認(rèn)可該信息的獲得是通過(guò)支付一定代價(jià)所獲得的，即可以在原有的權(quán)限范圍內(nèi)繼續(xù)使用和披露c。
三、啟 示。
綜上所述，關(guān)于日本侵犯商業(yè)秘密行為，主要由日本《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》第2條第1款第4至第9項(xiàng)的六種行為構(gòu)成。這六種行為又分別可以分為不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密的行為以及正當(dāng)獲取后的不正當(dāng)使用和披露行為兩大類。
我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條中規(guī)定了商業(yè)秘密侵犯行為，其中包括：以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密;第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密。
對(duì)于商業(yè)秘密的侵犯行為，與我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》相比，日本《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》
中增加了對(duì)于善意第三人的規(guī)定和法律適用的規(guī)定?；趯?duì)《TRIPS協(xié)定》的理解，其中提到“自然人和法人應(yīng)有可能阻止由其合法掌握的信息在未得到其同意的情況下，被以違反誠(chéng)信商業(yè)做法的方式泄露、獲得或使用”，可以看出，兩國(guó)關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的行為的規(guī)定都是以《TRIPS協(xié)定》關(guān)于商業(yè)秘密侵犯的內(nèi)容為基礎(chǔ)并進(jìn)行細(xì)化延伸而制定的。
關(guān)于兩國(guó)在第三人侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定上的不同，并不是說(shuō)法律規(guī)定的越細(xì)致那么該法律就更為完善。
首先，關(guān)于兩國(guó)關(guān)于侵犯商業(yè)秘密行為都是采用的非窮盡的列舉方式，也就是說(shuō)，無(wú)論是中國(guó)的法律或者日本的法律，都無(wú)法列舉所有的不正當(dāng)行為。判斷一個(gè)行為是否正當(dāng)，只有具體到司法實(shí)踐當(dāng)中的某一項(xiàng)手段是否正當(dāng)，通常也應(yīng)該是根據(jù)當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景，商業(yè)倫理結(jié)合具體的時(shí)間、地點(diǎn)及案情來(lái)綜合判斷的d。
其次，商業(yè)秘密保護(hù)制度的宗旨在于“制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)商業(yè)道德”， 也就是說(shuō)，判斷正當(dāng)與不正當(dāng)?shù)男袨椋驹谟谏虡I(yè)秘密的價(jià)值性上，也就是說(shuō)商業(yè)秘密的所有人為了獲得或開(kāi)發(fā)該商業(yè)秘密時(shí)，花費(fèi)了相應(yīng)的努力和精力，從而在市場(chǎng)上占據(jù)了一定的優(yōu)勢(shì)地位，獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益的回報(bào)。而此時(shí)如果有競(jìng)爭(zhēng)者以不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取該商業(yè)秘密，就可以減少甚至剝奪商業(yè)秘密所有者通過(guò)自身努力所得來(lái)的利益。但只要是競(jìng)爭(zhēng)者通過(guò)獨(dú)立開(kāi)發(fā)、反向工程等合法途徑獲得的商業(yè)秘密，也可以成為商業(yè)秘密的合法所有人。而商業(yè)秘密保護(hù)制度旨在制止那些通過(guò)不正當(dāng)手段，不勞而獲獲得商業(yè)秘密的行為。
也就是說(shuō)，如果“沒(méi)有花費(fèi)時(shí)間和獨(dú)立的開(kāi)發(fā)商業(yè)秘密，那么就是不正當(dāng)?shù)男袨?，除非所有人的自?dòng)披露或者沒(méi)有采取合理的措施維護(hù)其秘密性”e。
為此，可以認(rèn)為，日本的法律中，雖然對(duì)第三人的事后知曉商業(yè)秘密的獲得或者披露中存在有不正當(dāng)?shù)男袨椋匀焕^續(xù)披露、使用的行為做了相關(guān)規(guī)定，但該規(guī)定并沒(méi)有超出《TRIPS協(xié)定》規(guī)定的不正當(dāng)行為的范圍。
另外，日本司法實(shí)踐中對(duì)侵犯商業(yè)秘密認(rèn)定還有一些值得我國(guó)司法實(shí)踐借鑒之處：
首先，在“接觸”認(rèn)定當(dāng)中，本著誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則，我國(guó)司法實(shí)踐中往往需要原告完成舉證責(zé)任，即便證明被告有充分的接觸機(jī)會(huì)，有時(shí)仍然需要舉出具體的證據(jù)以完善證據(jù)鏈。然而，在日本司法中，只需要證明接觸機(jī)會(huì)即可，大大降低了原告的舉證難度。
其次，同樣，日本司法實(shí)踐在反向工程的抗辯中，被告無(wú)需對(duì)整個(gè)反向工程的過(guò)程進(jìn)行舉證，僅需要證明反向工程的可能性即可，當(dāng)然，此項(xiàng)可能會(huì)增加司法鑒定的難度。因此，如果要在司法實(shí)踐中適用此項(xiàng)，需要我國(guó)加強(qiáng)司法鑒定的可靠性和權(quán)威性，這同時(shí)也是對(duì)我國(guó)司法鑒定機(jī)構(gòu)提出的更高的技術(shù)要求。