論發(fā)達(dá)國(guó)家期貨法律制度及其對(duì)中國(guó)期貨立法的啟示

　　期貨基本法是確立期貨交易的基本原則、基本制度以及期貨交易主體組織的根本法。是否具有完善的期貨基本法標(biāo)志著一國(guó)期貨法律制度的發(fā)展水平。國(guó)外期貨市場(chǎng)發(fā)達(dá)國(guó)家基本上都制定了相應(yīng)的基本法。有學(xué)者指出：“中國(guó)民事法律體系基本建立的今天，唯獨(dú)缺乏的就是期貨交易法。”早在1995年，中國(guó)期貨法曾在第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)上進(jìn)入議程，但進(jìn)展緩慢，至今仍未制定專(zhuān)門(mén)的期貨基本法。法律制度的不健全，已成為制約中國(guó)期貨市場(chǎng)健康發(fā)展的主要原因之一。目前，中國(guó)期貨法的立法程序已經(jīng)啟動(dòng)，因此，研究世界主要期貨市場(chǎng)的法律法規(guī)，對(duì)中國(guó)期貨法的制定具有重要的借鑒意義。

　　一、美國(guó)期貨市場(chǎng)的法律規(guī)范

　　1800年，美國(guó)期貨市場(chǎng)剛起步時(shí)，人們只是進(jìn)行“預(yù)見(jiàn)契約”或“遠(yuǎn)期契約”交易，而當(dāng)時(shí)的契約并非現(xiàn)代的標(biāo)準(zhǔn)化合約。那時(shí)的交易雙方只能依靠契約或當(dāng)時(shí)通行的商業(yè)慣例相互約束。直到1848年，美國(guó)正式成立了世界上第一家期貨交易所——芝加哥谷物交易所，但美國(guó)的期貨市場(chǎng)既未制定規(guī)制期貨交易的法律，也無(wú)政府部門(mén)的監(jiān)管，而僅僅依靠芝加哥谷物交易所自定的交易規(guī)則，來(lái)調(diào)整彼此之間的期貨交易行為。因此，市場(chǎng)逐漸呈現(xiàn)出混亂局面。1916年，美國(guó)政府出臺(tái)了《棉花期貨法》，但它只是規(guī)定棉花等級(jí)，而未規(guī)制期貨交易行為。因此，該法并非真正意義上的期貨交易法。美國(guó)歷史上第一部真正涉及期貨交易行為的法律是1921年的《期貨交易法》，但該法后來(lái)因個(gè)別條款違憲而被宣布失效，1922年經(jīng)重新修訂后改名為《谷物期貨法》，規(guī)范當(dāng)時(shí)提供服務(wù)的9家期貨交易所。《谷物期貨法》建立了主要依靠交易所的自我管理、同時(shí)受農(nóng)業(yè)部監(jiān)督的管理框架。可以說(shuō)，這是美國(guó)第一部正式的期貨交易法。

　　1936年《谷物期貨法》被《商品期貨交易法》所取代。《商品期貨交易法》即1974年《商品期貨交易委員會(huì)法》的前身。它建立了一個(gè)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)——商品期貨交易委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)為CFTC)。商品期貨交易委員會(huì)擁有規(guī)制美國(guó)期貨市場(chǎng)的諸多權(quán)力，如對(duì)違規(guī)行為的民事罰款權(quán)、補(bǔ)償權(quán)，決定加大對(duì)期貨違法行為刑事處罰力度的權(quán)利等，從而更有力地保護(hù)投資者。

　　2000年12月11日，美國(guó)又通過(guò)《2000年商品期貨交易現(xiàn)代化法》。這是一部著眼于整個(gè)金融市場(chǎng)改革的法律，也是現(xiàn)行美國(guó)期貨市場(chǎng)主要的法律淵源之一。其中針對(duì)期貨市場(chǎng)的重要內(nèi)容有：

　　(1)保護(hù)投資者?！?000年商品期貨交易現(xiàn)代化法》第3章(b)款明確規(guī)定，該法立法目的為“保護(hù)所有的市場(chǎng)參加者以防止被欺詐或其他濫用買(mǎi)賣(mài)行為以及濫用客戶(hù)資產(chǎn);并且促進(jìn)合理的革新和商會(huì)問(wèn)、其他市場(chǎng)間和市場(chǎng)參與者之間的公平競(jìng)爭(zhēng)。”

　　(2)將CFTC角色變更為期貨市場(chǎng)監(jiān)督者。該章(g)(5)(B)(iii)(Ⅲ)規(guī)定，商品期貨交易委員會(huì)“取得聯(lián)邦財(cái)政管理權(quán)力機(jī)構(gòu)要求的信息，以使管理機(jī)構(gòu)履行管理或監(jiān)督的責(zé)任。”

　　(3)擴(kuò)大市場(chǎng)參與者范圍。根據(jù)第l章規(guī)定，市場(chǎng)參與者包括兩種人：一種是合格合約當(dāng)事人，即為自己利益行事的參與者;另一種是合格合約參與人，即臺(tái)格的貿(mào)易實(shí)體。

　　美國(guó)期貨市場(chǎng)另一法律淵源是《聯(lián)邦條例法典》第17章——商品期貨及證券交易。該章是專(zhuān)門(mén)針對(duì)期貨市場(chǎng)，由期貨管理委員會(huì)制定、為期貨交易法配套的法律規(guī)范，它隨著美國(guó)法典化的出現(xiàn)而產(chǎn)生，隨著期貨交易法的修改而變更。第12條——賠償規(guī)則，是就全面保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利及補(bǔ)救、速度、公正問(wèn)題而作出的規(guī)定。第166條為客戶(hù)保護(hù)規(guī)則，要求在客戶(hù)實(shí)際控制自己的賬戶(hù)前，任何期貨傭金商、介紹經(jīng)紀(jì)人等不得為該客戶(hù)執(zhí)行交易。

　　二、德國(guó)期貨市場(chǎng)的法律規(guī)范

　　德國(guó)期貨市場(chǎng)的起步比證券市場(chǎng)晚了好幾百年，其證券市場(chǎng)開(kāi)始于1558年，而在20世紀(jì)90年代以前，與中國(guó)一樣，德國(guó)法律也禁止具有投機(jī)性質(zhì)的期貨交易行為。直到1990年，德國(guó)期貨交易所(DTB)才正式開(kāi)業(yè)。隨著歐洲經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加快和德國(guó)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域發(fā)生的巨大變化，為了使國(guó)內(nèi)期貨市場(chǎng)的發(fā)展環(huán)境更加寬松，德國(guó)針對(duì)資本市場(chǎng)實(shí)施了一系列的改革措施，如修訂相關(guān)法律等，這些措施促進(jìn)了德國(guó)期貨市場(chǎng)迅速發(fā)展，以至于1997年誕生的歐洲期貨交易所(EUREX)在短短幾年時(shí)間內(nèi)，便躍升為全球最大的期貨交易所之一。

　　(一)法規(guī)體系

　　德國(guó)期貨市場(chǎng)法規(guī)體系由《證券交易法》、《交易所法》和各期貨交易所的交易規(guī)則構(gòu)成。

　　1，法律層面

　　德國(guó)沒(méi)有專(zhuān)門(mén)針對(duì)期貨市場(chǎng)的《期貨法》，德國(guó)期貨交易行為和期貨交易所長(zhǎng)期由《證券交易法》和《交易所法》調(diào)整。2004年修訂的《證券交易法》第1條規(guī)定了其適用范圍為“投資服務(wù)和投資附加服務(wù)的提供、交易所內(nèi)外的金融工具交易、金融期貨交易、金融分析及上市公司股東持有的一定比例表決權(quán)的變更。”

　　2，法規(guī)層面

　　負(fù)責(zé)德國(guó)金融市場(chǎng)全面監(jiān)管工作的聯(lián)邦金融監(jiān)管局(簡(jiǎn)稱(chēng)BaFin，于2002年5月1日由銀行監(jiān)管局、保險(xiǎn)監(jiān)管局、證券監(jiān)管局合并而成)和各州制定與頒布的條例，大多是監(jiān)管性質(zhì)的條例，因此，真正對(duì)期貨市場(chǎng)的具體發(fā)展和規(guī)范直接發(fā)揮作用的，還是各期貨交易所制定的交易規(guī)則。

　　(二)監(jiān)管體系

　　《金融市場(chǎng)促進(jìn)法案》，實(shí)行三級(jí)監(jiān)管：第一層面是聯(lián)邦金融監(jiān)管局，對(duì)整個(gè)金融市場(chǎng)實(shí)行全面監(jiān)管;第二層面是州政府，州政府設(shè)交易所監(jiān)管機(jī)構(gòu)，但州政府的交易所監(jiān)管機(jī)構(gòu)與聯(lián)邦金融監(jiān)管局之間并無(wú)隸屬關(guān)系，德國(guó)始終將州政府的監(jiān)管看作是市場(chǎng)監(jiān)管中的重要一環(huán);第三層面是交易所，交易所設(shè)交易監(jiān)察部門(mén)，德國(guó)充分尊重各期貨交易所的自律監(jiān)管。

　　德國(guó)EUREX和蘇黎世EUREX各自的管理委員會(huì)，可自行直接決定在自己交易所上市交易的交易品種，而不受他人干預(yù)。交易所的這種自主權(quán)，在某種程度上也促進(jìn)了其期貨市場(chǎng)的快速發(fā)展。

　　三、新加坡期貨市場(chǎng)的法律規(guī)范

　　新加坡有一個(gè)較發(fā)達(dá)的期貨市場(chǎng)，這也是國(guó)際上比較有代表性的期貨市場(chǎng)之一。在亞洲，新加坡證券期貨市場(chǎng)是僅次于日本的國(guó)際金融中心。長(zhǎng)期以來(lái)，新加坡政府一直將金融業(yè)作為本國(guó)發(fā)展經(jīng)濟(jì)的重要支柱，并為其做出了不懈努力。其中，充分利用后發(fā)優(yōu)勢(shì)加強(qiáng)法制建設(shè)，是新加坡期貨市場(chǎng)繁榮昌盛的關(guān)鍵因素之一。

　　新加坡期貨市場(chǎng)建立初期，政府并沒(méi)有制定專(zhuān)門(mén)的規(guī)制交易行為的法律法規(guī)。對(duì)那些因期貨交易而發(fā)生的法律關(guān)系，主要依靠民法的契約原則來(lái)加以調(diào)整。新加坡第一部專(zhuān)門(mén)規(guī)范期貨市場(chǎng)的法律是1986年頒布的《期貨交易法》，該法一直到2001年的《證券期貨法》生效后被廢止。1992年頒布的《商品期貨法》主要針對(duì)除金融衍生品、石油、黃金期貨外的天然橡膠期貨、咖啡期貨等一般期貨品種，2001年更名為《商品交易法》。目前，規(guī)制金融期貨和能源期貨的《證券期貨法》和規(guī)制一般商品期貨的《商品交易法》是現(xiàn)行新加坡期貨市場(chǎng)的主要法律淵源。此外，《公司法》、《新加坡金融管理局法》、《新加坡國(guó)際企業(yè)委員會(huì)法》、《所得稅法》、《民法》、《銀行法》、《商業(yè)信托法》等商事、金融法律，也維護(hù)著新加坡期貨市場(chǎng)的秩序，并對(duì)投資者的保護(hù)各自起著不可替代的重要作用。

　　(一)建立了較完善的期貨市場(chǎng)監(jiān)管制度

　　新加坡期貨市場(chǎng)的政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)主要有兩個(gè)：新加坡金融管理局和新加坡國(guó)際企業(yè)發(fā)展委員會(huì)，囡交易品種的不同而各自履行不同的職責(zé)?！蹲C券期貨法》第一章規(guī)定，金融期貨和能源期貨市場(chǎng)的“主管部門(mén)”指按《新加坡金融管理局法(cap.186)》設(shè)立的新加坡金融管理局。其擁有對(duì)金融期貨和能源期貨市場(chǎng)廣泛的監(jiān)管權(quán)力，除期貨市場(chǎng)建立審批、規(guī)范，期貨交易執(zhí)照的頒發(fā)，期貨交易行為的規(guī)制外，還有規(guī)章制定、命令發(fā)布等抽象行政權(quán)和賬簿查閱權(quán)、調(diào)查權(quán)、特定事項(xiàng)審理權(quán)等具體行政權(quán)。新加坡國(guó)際企業(yè)發(fā)展委員會(huì)為《商品交易法》規(guī)定的其他商品期貨市場(chǎng)的政府主管機(jī)構(gòu)，享有相應(yīng)的監(jiān)管權(quán)，但其監(jiān)管權(quán)力僅及于在新加坡商品交易所內(nèi)交易的期貨。

　　(二)建立了較為完備的投資者保護(hù)制度

　　嚴(yán)厲處罰期貨交易違規(guī)行為、嚴(yán)格的互保基金制度和民事責(zé)任制度分別從不同角度為參與期貨市場(chǎng)的投資者保駕護(hù)航?！蹲C券期貨法》和《商品交易法》都規(guī)定了新加坡期貨市場(chǎng)的違法行為，如虛假交易、私下對(duì)沖、操縱價(jià)格、囤積行為及虛假陳述等行為，必須承擔(dān)刑事責(zé)任和民事責(zé)任。受違法行為侵害的投資者，可以在違法行為人被宣告有罪之日起6年和2年內(nèi)，向法院提起民事訴訟，要求其承擔(dān)民事責(zé)任、賠償損失?！蹲C券期貨法》要求交易所建立并嚴(yán)格實(shí)施互?；鹬贫取?/p>

　　(三)建立了較為完善的、富有特色的、內(nèi)容具體明確的審計(jì)制度

　　新加坡《證券期貨法》規(guī)定的審計(jì)制度比中國(guó)期貨市場(chǎng)的審計(jì)制度更為具體。有意思的是：它規(guī)定期貨市場(chǎng)服務(wù)者可以自由選任審計(jì)人員為自己服務(wù)，只有在發(fā)生特殊情況時(shí)，如審計(jì)人員不按規(guī)定提交審計(jì)報(bào)告，審計(jì)人員認(rèn)為期貨市場(chǎng)服務(wù)者財(cái)務(wù)狀況不佳、不合常規(guī)或存在欺詐，才由新加坡金融管理局直接委任。只要無(wú)惡意，審計(jì)人員所作的任何陳述都不受追訴。

　　四、美、德、新加坡三國(guó)期貨市場(chǎng)法律規(guī)范對(duì)中國(guó)期貨立法的啟示

　　(一)應(yīng)注重對(duì)投資者的保護(hù)

　　投資者保護(hù)是資本市場(chǎng)發(fā)展的永恒主題，是市場(chǎng)發(fā)展的法寶。期貨市場(chǎng)同樣如此。不管是美國(guó)還是德國(guó)、新加坡，都很重視對(duì)投資者的保護(hù)，這是它們發(fā)展迅速的關(guān)鍵因素之一。

　　1，德國(guó)圍繞信息提供義務(wù)而展開(kāi)

　　眾所周知，“公開(kāi)、公正、公平”原則是期貨市場(chǎng)的基本原則之一。根據(jù)該原則而確立的信息披露制度，是期貨交易中非常重要的一項(xiàng)制度，受到幾乎每個(gè)國(guó)家立法者的重視，而德國(guó)立法者尤其注重期貨交易中的信息披露制度，德國(guó)資本市場(chǎng)的每一次改革，幾乎都是圍繞投資者保護(hù)而展開(kāi)的。

　　2004年《證券交易法》一方面為投資服務(wù)企業(yè)規(guī)定了嚴(yán)格的信息提供義務(wù)，如投資服務(wù)企業(yè)應(yīng)在會(huì)計(jì)年度終結(jié)前主動(dòng)委任審計(jì)人員審查自己的信息提供情況，若企業(yè)不遵守此義務(wù)，應(yīng)賠償客戶(hù)因此而遭受的損失;另一方面為聯(lián)邦金融監(jiān)管局規(guī)定了對(duì)投資服務(wù)企業(yè)信息提供情況的監(jiān)督義務(wù)，如聯(lián)邦金融監(jiān)管局可以審查投資服務(wù)企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況，而無(wú)須有緊急原因。該法第37q條明確指出：“確有保護(hù)投資者利益的必要時(shí)，聯(lián)邦財(cái)政部可以發(fā)布禁止法令或?qū)鹑谄谪浗灰走M(jìn)行強(qiáng)制管制。”

　　2，新加坡建立了互保基金制度，同時(shí)規(guī)定違法行為者的民事責(zé)任

　　新加坡建立了互?；鹬贫?，同時(shí)規(guī)定違法行為者的民事責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)對(duì)投資者的保護(hù)。其《證券期貨法》第12章第4節(jié)設(shè)了一整節(jié)的內(nèi)容來(lái)規(guī)定違法行為的民事責(zé)任，《商品交易法》第7章則設(shè)了一整章規(guī)定了違法行為，并作嚴(yán)厲處罰，其對(duì)民事責(zé)任的重視程度由此可窺見(jiàn)一斑。

　　中國(guó)雖然已經(jīng)建立風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金制度，但法律責(zé)任設(shè)置并不合理。2007年修訂的《期貨交易管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》)規(guī)定的法律責(zé)任中，基本上以沒(méi)收違法所得、罰款、警告、記過(guò)、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照等行政責(zé)任為主。只是在第83條簡(jiǎn)單地加了一句：“違反本條例規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”而此外，通篇只字未提民事責(zé)任。這對(duì)投資者的保護(hù)是非常不利的。行政處分和紀(jì)律處分可以對(duì)其他市場(chǎng)參與者起到殺一做百的警示作用，為交易提供良好的市場(chǎng)環(huán)境，但充其量只能問(wèn)接地保護(hù)投資者，并不能彌補(bǔ)投資者已經(jīng)發(fā)生的損失。所以，對(duì)潛在的投資者來(lái)說(shuō)，這可能會(huì)給他們帶來(lái)心理壓力，使他們擔(dān)心一旦遇上風(fēng)險(xiǎn)事件，雖然不是由于自己對(duì)行情的判斷失誤造成的，但是也將血本無(wú)歸。因?yàn)闆](méi)有人會(huì)對(duì)他的損失承擔(dān)責(zé)任。

　　因此，中國(guó)期貨立法應(yīng)完善違法行為的法律責(zé)任制度，把民事責(zé)任納入期貨法，其具體內(nèi)容應(yīng)包括：操縱市場(chǎng)價(jià)格行為的界定、損失的因果關(guān)系、損失額、舉證責(zé)任等;明確規(guī)定期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)對(duì)投資者財(cái)產(chǎn)及權(quán)利保護(hù)的基本要求，應(yīng)防范客戶(hù)保證金被挪用;同時(shí)，規(guī)定投資者保障基金制度，把破產(chǎn)期貨經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)投資者債權(quán)的保護(hù)落到實(shí)處。

　　(二)上市新品種主要應(yīng)由期貨交易所負(fù)責(zé)

　　世界上大多數(shù)期貨市場(chǎng)，如美國(guó)、德國(guó)等國(guó)家或地區(qū)幾乎都是由交易所負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)、自己決定推出上市交易的新品種，最多采取注冊(cè)制，而非實(shí)行政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)行政許可制。但中國(guó)《條例》《期貨交易所管理辦法》第88條、第93條、第13條、第14條、第33條、第47條、第105條、第27條、第41條都規(guī)定了中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)期貨市場(chǎng)的行政監(jiān)管權(quán)力。如此可見(jiàn)，中國(guó)的期貨交易所實(shí)行的是行政管理體制。行政干預(yù)越多，市場(chǎng)活動(dòng)的空間越小，可以說(shuō)，交易所的一舉一動(dòng)完全被政府這只無(wú)形的手所掌控。

　　這里存在兩個(gè)問(wèn)題：一是未明確期貨交易所提出申請(qǐng)后，中國(guó)證監(jiān)會(huì)應(yīng)在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)作出行政許可的期限。換句話(huà)說(shuō)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)在對(duì)待期貨交易所提出的上市新品種的申請(qǐng)上，不受時(shí)間限制，這可能使期貨交易所長(zhǎng)期處于等待之中，行政效率大打折扣。二是“征求國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)的意見(jiàn)”的規(guī)定很含糊，究竟哪些內(nèi)容，要征求哪個(gè)部門(mén)的意見(jiàn)，都不明確，這會(huì)影響行政效率，也是實(shí)踐中中國(guó)期貨市場(chǎng)新品種推出較為緩慢的主要原因之一。因此中國(guó)要發(fā)展期貨市場(chǎng)，就必須適應(yīng)國(guó)際潮流的發(fā)展，改革期貨市場(chǎng)現(xiàn)行的行政管理體制，主要讓交易所負(fù)責(zé)新品種的推出。

　　(三)交易所的自律監(jiān)管和政府監(jiān)管同樣重要

　　自律管理是現(xiàn)代資本市場(chǎng)管理的基本形式。一個(gè)運(yùn)行規(guī)范、有序發(fā)展的期貨市場(chǎng)，如果沒(méi)有自律監(jiān)管作基礎(chǔ)，再?gòu)?qiáng)大的政府監(jiān)管也會(huì)感覺(jué)力不從心。

　　德國(guó)、美國(guó)都很注重交易所自律管理。德國(guó)早在1892年就有《交易所法》，多次修改后，于2002年又頒布了新的《交易所法》，以規(guī)范交易所的組織和活動(dòng)，明確交易所的權(quán)責(zé)。期貨交易所的自律管理是美國(guó)期貨市場(chǎng)管理中最直接、有效且最為重要的。在美國(guó)期貨市場(chǎng)管理體系中，行業(yè)的自我管理和交易所的自律管理與CFTC的行政監(jiān)管同等重要。交易所不僅是市場(chǎng)的組織者和提供者，也是市場(chǎng)的管理者。它的管轄權(quán)有的來(lái)自法律的規(guī)定，如美國(guó)《期貨交易法》第5章明確規(guī)定期貨交易所享有制定交易規(guī)則、處罰違規(guī)者、仲裁等10項(xiàng)權(quán)力;有的來(lái)自商品期貨交易委員會(huì)的授權(quán);有的還來(lái)自交易所會(huì)員總會(huì)約定的效力。期貨交易的公正性、公開(kāi)性、公平性和期貨交易財(cái)務(wù)的健全性，都受到交易所和結(jié)算機(jī)構(gòu)的微觀監(jiān)控。

　　目前，中國(guó)的政府監(jiān)管過(guò)于強(qiáng)大、全面、細(xì)致深入，但交易所的自律管理未受到應(yīng)有的重視。期貨交易所只能根據(jù)《條例》和《期貨交易所管理辦法》的授權(quán)，制定違規(guī)處理辦法和在業(yè)務(wù)規(guī)則范圍內(nèi)查處違規(guī)行為，并對(duì)違規(guī)者實(shí)施紀(jì)律處分。實(shí)際上，期貨交易所只起輔助政府監(jiān)管的作用，且完全受制于中國(guó)證監(jiān)會(huì)。這種體制一方面使身處市場(chǎng)一線(xiàn)、最具監(jiān)管優(yōu)勢(shì)的交易所未能充分發(fā)揮監(jiān)管作用，浪費(fèi)了監(jiān)管資源;另一方面，使中國(guó)證監(jiān)會(huì)很難適應(yīng)期貨市場(chǎng)發(fā)展的需要，幾乎每天都會(huì)遇到缺錢(qián)或缺人手的問(wèn)題。因此，中國(guó)期貨法既要強(qiáng)化交易所的自律管理，確保其監(jiān)管權(quán)落到實(shí)處;又要堅(jiān)持和維護(hù)期貨市場(chǎng)集中統(tǒng)一管理的監(jiān)管體制，確保政府監(jiān)管部門(mén)及時(shí)、有力地執(zhí)法，簡(jiǎn)化對(duì)期貨監(jiān)管部門(mén)的授權(quán)。