關(guān)于我國引進(jìn)獨(dú)立董事制度的若干思考
摘要:要建立健全我國的公司治理制度，必須從公司之根本入手，重塑公司治理結(jié)構(gòu)和公司外部治理的法治基礎(chǔ)。新修訂的公司法仍然沒有規(guī)范在西方發(fā)達(dá)國家廣為使用并行之有效的獨(dú)立董事制度。本文在簡要介紹了該制度后，從我國實(shí)際情況出發(fā)，就獨(dú)立董事制度的立法和該制度的推廣提出了自己的看法和建議。
關(guān)鍵詞:公司治理;獨(dú)立董事;內(nèi)部人控制
公司肇始于商品經(jīng)濟(jì)，成熟于發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)，并處于不斷的發(fā)展之中。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，公司是以盈利為目的而組成的團(tuán)體。然而，在我國當(dāng)前的公司治理實(shí)踐中，卻存在著許多一時(shí)難以解決的問題，比如“內(nèi)部人控制現(xiàn)象”、“用腳投票機(jī)制失靈”等。經(jīng)濟(jì)學(xué)界進(jìn)行了諸多理論探索，設(shè)計(jì)了一些治理模式。但誠如諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主M.H.米勒所言：“在公司治理問題上至今為止并不存在一個(gè)可以被普遍接受的答案”。由于從根本意義上講，公司是一個(gè)法律范疇，是法律擬制之人，其設(shè)立、變更、終止、運(yùn)行、發(fā)展無不系于法網(wǎng)上的某一個(gè)“結(jié)”，因此，要建立健全我國的公司治理制度，必須從公司之根本入手，重塑公司治理結(jié)構(gòu)和公司外部治理的法治基礎(chǔ)。
一、公司治理模式
實(shí)際上，在西方發(fā)達(dá)國家股份公司的治理結(jié)構(gòu)中，其權(quán)力機(jī)制的制度性安排主要有兩種模式。一種是以美英等國家為代表的一元模式或叫單層模式。其權(quán)力結(jié)構(gòu)是由股東大會(huì)選舉董事會(huì)，由其托管公司財(cái)產(chǎn)、選聘經(jīng)營管理班子，全權(quán)負(fù)責(zé)公司的各種重大決策并對股東大會(huì)負(fù)責(zé)。另一種是以日本、德國等國家為代表的二元模式或叫雙層模式。二元模式中日德的具體權(quán)力形式又有區(qū)別。日本公司是由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)都對股東大會(huì)負(fù)責(zé)，由監(jiān)事會(huì)對董事會(huì)進(jìn)行監(jiān)督，并與董事會(huì)共同行使對經(jīng)營管理層的監(jiān)督制衡。而德國公司是由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生監(jiān)事會(huì)，再由監(jiān)事會(huì)來任命董事會(huì)，監(jiān)事會(huì)對股東大會(huì)負(fù)責(zé)，董事會(huì)對監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)。德國模式中的監(jiān)事會(huì)相當(dāng)于美英模式中的董事會(huì)，但其權(quán)力重點(diǎn)在于監(jiān)督而非決策，而董事會(huì)相當(dāng)于經(jīng)營管理班子。在法國，公司究竟采取一元模式，還是采取二元模式，可以由公司章程確定，經(jīng)過對公司章程的修改，兩種模式還可以互相轉(zhuǎn)換。
從以上分析不難看出，一元模式和二元模式的主要區(qū)別在于二元模式的公司內(nèi)部有一個(gè)監(jiān)督董事會(huì)行為的常設(shè)機(jī)構(gòu)，而一元模式的公司內(nèi)部則缺乏一個(gè)監(jiān)督董事會(huì)行為的常設(shè)機(jī)構(gòu)。正是這一缺陷使得具有企業(yè)家精神的美國人率先創(chuàng)造了獨(dú)立董事制度。
二、獨(dú)立董事制度
獨(dú)立董事制度最早出現(xiàn)在美國。獨(dú)立董事是指與公司、股東無產(chǎn)權(quán)關(guān)系和關(guān)聯(lián)商務(wù)關(guān)系的董事。1940年美國頒布的《投資公司法》中明確規(guī)定，投資公司的董事會(huì)中，至少要有40％成員獨(dú)立于投資公司、投資顧問和承銷商。投資公司設(shè)立獨(dú)立董事的目的，主要是為了克服投資公司董事為控股股東及管理層所控制從而背離全體股東和公司整體利益的弊端。經(jīng)過幾十年的實(shí)踐，獨(dú)立董事在美英等發(fā)達(dá)國家各種基金治理結(jié)構(gòu)中的作用已得到了普遍認(rèn)同，其地位和職權(quán)也在法律層面上逐步得到了強(qiáng)化。20世紀(jì)80年代以來，獨(dú)立董事制度被廣泛推行。據(jù)科恩—費(fèi)瑞國際公司本世紀(jì)初發(fā)表的研究報(bào)告，《財(cái)富》美國公司1000強(qiáng)中，董事會(huì)的平均規(guī)模為11人，其中內(nèi)部董事2人，占18.2％；獨(dú)立董事9人，占81.1％。西方把獨(dú)立董事在董事會(huì)中比例迅速增長的現(xiàn)象稱之為“獨(dú)立董事革命”。
其實(shí)，今天的二元模式公司治理結(jié)構(gòu)中，也建立了獨(dú)立董事制度，但獨(dú)立董事的作用以及獨(dú)立董事制度的特點(diǎn)是不同的。不管哪種模式，獨(dú)立董事制度的興起，在完善公司治理結(jié)構(gòu)、提高公司的決策科學(xué)化水平及專業(yè)化運(yùn)作和強(qiáng)化公司董事會(huì)的制衡，保護(hù)廣大股東特別是中小股東利益等方面都發(fā)揮了極其重大的作用。這正是“獨(dú)立董事革命”的重大意義，也是獨(dú)立董事制度的生命力所在。與一般董事相比較，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)享有某些“特權(quán)”，如不論其是否同意董事會(huì)全體董事過半數(shù)以上的意見，他（她）所發(fā)表的意見應(yīng)在董事會(huì)決議中書面列明。
我國的國有企業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中仍然起著舉足輕重的作用。然而，由于國有企業(yè)沒有最終委托人，管理經(jīng)營國有企業(yè)的是形形色色的代理人，以行政授權(quán)為基礎(chǔ)的國有企業(yè)鏈條式的代理使國家對公司的控制表現(xiàn)為行政上的超強(qiáng)控制和產(chǎn)權(quán)上的超弱控制。國家在產(chǎn)權(quán)上的超弱控制導(dǎo)致行使國有資產(chǎn)管理職能的政府部門對選擇企業(yè)經(jīng)營者實(shí)際上并不負(fù)有明確的責(zé)任，利己的動(dòng)機(jī)使政府官員選擇企業(yè)經(jīng)營者的權(quán)力成為名副其實(shí)的“廉價(jià)投票”，形成“內(nèi)部人控制”也就不可避免。在這樣的條件下建立獨(dú)立董事制度也許就有著特別重大的意義。一方面可以與國有產(chǎn)權(quán)代理人董事形成一種制衡，防止內(nèi)部人控制發(fā)生，另一方面可以增強(qiáng)董事會(huì)的獨(dú)立性，強(qiáng)化其整體對企業(yè)財(cái)產(chǎn)的控制，有利于真正意義上的政企分開。
三、關(guān)于建立和完善獨(dú)立董事制度的幾點(diǎn)思考
獨(dú)立董事制度在我國還屬于新生事物，正在不斷摸索階段。要在我國建立起富有成效的獨(dú)立董事制度，不僅僅要做好建立獨(dú)立董事制度本身的一些具體工作，而且要從根本上奠定獨(dú)立董事制度發(fā)揮效力的制度基礎(chǔ)以及這些制度基礎(chǔ)得以強(qiáng)化的法律條件。
建立和完善有關(guān)獨(dú)立董事制度的法律體系可以從以下幾個(gè)方面著手：一是進(jìn)一步修改、完善《公司法》，或者由國務(wù)院盡快出臺(tái)相關(guān)行政法規(guī)。為適應(yīng)新的情況，促進(jìn)獨(dú)立董事制度的形成和健康運(yùn)行，應(yīng)增加有關(guān)獨(dú)立董事在董事會(huì)成員中的比例以及權(quán)利、義務(wù)、職責(zé)、作用的法律條文，而這些條文是制定有關(guān)獨(dú)立董事具體法律法規(guī)的指導(dǎo)原則。二是由中國證監(jiān)會(huì)等部門制定有關(guān)規(guī)章，對獨(dú)立董事任職條件、產(chǎn)生程序，發(fā)表意見的原則以及薪酬等問題作出原則規(guī)定，并對獨(dú)立董事的過失追究提出原則意見。三是由證券交易所制訂上市公司獨(dú)立董事指導(dǎo)意見和章程指南，對不同主導(dǎo)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的上市公司獨(dú)立董事的具體人數(shù)、具體條件、獨(dú)立性解釋、薪酬范圍、發(fā)表意見的具體方式以及責(zé)任追究的程序方式作出具體規(guī)定，也應(yīng)對獨(dú)立董事在重大問題上必須堅(jiān)持的原則和立場進(jìn)行規(guī)范。四是上市公司的章程必須載明獨(dú)立董事行權(quán)的具體內(nèi)容和發(fā)揮作用的方面、方式和方法。這些法規(guī)是獨(dú)立董事保持獨(dú)立性和依法行事的根本依據(jù)。