淺論中小學(xué)教師教育公務(wù)員身份探析
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張靈 宮君美1由 分享
論文摘要：教師法律身份的確定是保障其合法權(quán)益和專業(yè)發(fā)展的前提。國外公立學(xué)校教師的法律身份有公務(wù)員、公務(wù)雇員和雇員之分，而我國教師的法律身份長期以來處于模糊狀態(tài)。從義務(wù)教育特點、教師的職業(yè)職能、教師的權(quán)益保障、義務(wù)教育的均衡發(fā)展等因素來看，義務(wù)教育階段的公立中小學(xué)教師應(yīng)當(dāng)成為國家教育公務(wù)員。
論文關(guān)鍵詞：義務(wù)教育；公立中小學(xué)；教師；公務(wù)員身份
近些年來，隨著國家人事制度的改革，教師的法律地位發(fā)生了重大變革但聘任制背景下的義務(wù)教育階段公立中小學(xué)教師法律地位存在許多爭議，導(dǎo)致教師隊伍建設(shè)中諸多深層矛盾，如工資、養(yǎng)老保險、醫(yī)療保障、福利、住房等長期難以解決。其根本原因在于我國教育立法對公立中小學(xué)教師法律身份規(guī)定不明晰教師是教育教學(xué)活動中的重要主體之一，教師法律身份歸屬的明確化，對于教師權(quán)利的保障和教師職責(zé)的履行具有重要的現(xiàn)實意義
一、我國公立中小學(xué)教師法律身份的現(xiàn)實不確定性
在社會轉(zhuǎn)型時期，教師法律身份歸屬引起了許多專家學(xué)者爭論，也出現(xiàn)過多種稱謂。
1計劃時期的國家干部
計劃經(jīng)濟時代，因為教師獲得國家干部編制，享有國家干部身份，和其他事業(yè)單位以及政府工作人員一樣，被納入到統(tǒng)一的干部系統(tǒng)中進行管理。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，國家干部人事制度發(fā)生了變化，教師的國家卜部身份也逐步淡化。
2.20世紀80年代事業(yè)單位人員
我國現(xiàn)行的法律法規(guī)將公立中小學(xué)校界定為“事業(yè)單位”。“事業(yè)單位”一詞源于1986年實施的《民法通則》的有關(guān)規(guī)定《民法通則》在第3條將法人分為企業(yè)法人和機關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人、中小學(xué)校屬于不以營利為目的的事業(yè)單位.因此教師屬于事業(yè)單位人員。1998年10月25日國務(wù)院又頒布了《事業(yè)單位登記管理體制暫行條例》，對《民法通則》的規(guī)定作了進一步的闡釋。該法規(guī)第2條規(guī)定，本條例所稱事業(yè)單位是指國家為了社會公益目的，由機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的從事教育、利一技文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織。中小學(xué)校在我國的社會組織中被歸為事業(yè)單位，中小、學(xué)教師也理所當(dāng)然地被定為事業(yè)單位人員。把教師身份歸屬事業(yè)單位人員，并沒有顧及到教師職業(yè)的公務(wù)性．，不利于教師及權(quán)益的保障和救濟。
3．20世紀90年代專業(yè)人員和國家工作人員
1966年10月，聯(lián)合困教科文組織發(fā)表的《關(guān)于教師地位的建議》指出：“教育工作應(yīng)傲視為專門職業(yè)。這種職業(yè)是一種需要教師具備經(jīng)過嚴格并持續(xù)不斷的研究才能獲得并準持專業(yè)知識及專門技能的公共業(yè)務(wù)。他要求所轄學(xué)生的教育和福利有個人及共同的責(zé)任感”。我國《教師法》第3條也規(guī)定，我國教帥是專業(yè)人員。但“專業(yè)人員”不等于法律身份，醫(yī)生、工稗師等也是專業(yè)人員。專業(yè)人員主要是對職業(yè)性質(zhì)進行規(guī)定，不具有特別的法律意義，更不能解決實踐中的各種聘任法律糾紛，因此也無法明確教師各種權(quán)益法律關(guān)系中的地位、權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。
1997年新修實施的《刑法》銷93條明確規(guī)定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。固有公司、企業(yè)、事業(yè)位、人民用體中從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員淪。”依據(jù)這條規(guī)定，中小學(xué)教師的身份可以歸屬于國家工作人員。但是同家工作人員與公務(wù)員這兩個概念存意義和范舊上存在較多交叉重疊之處?！豆珓?wù)員法》臺之后，國家工作人員概念今后是會被公務(wù)員慨念取代還是一個不確定的問題。此外，由于與國家作人員相關(guān)的法律制度尚未建訌，因此這一方案對于保障教師權(quán)益的作用可能有限。
4．21世紀仍不能稱謂公務(wù)員
1993《國家公務(wù)員暫行條例》第3條規(guī)定，本條例適用于各級圍家行政機關(guān)中除工勤人員以外的丁作人員教師不屬于該條例的適用對象，自然不在公務(wù)員之列，從此教師的身份與公務(wù)員在法律上開始分化。2005年4月通過的《中華人民共和圈公務(wù)員法》對公務(wù)員的范圍做出了重大調(diào)整，其中第2條規(guī)定：“本法所稱公務(wù)員，是指依法行公職，納入國家行政編制，由國家財政負擔(dān)工資福利的工作人員。”從中可以看出對公務(wù)員的界定更加明確，公務(wù)員的范擴大了，原不屬于公務(wù)員的法官、檢察員都已步入了公務(wù)員的行列。但中小學(xué)教師不屬于行政編制，因而中小學(xué)教師不在公務(wù)員之列。
二、外國公立中小學(xué)教師的法律身份
從世界主要發(fā)達國家的教育立法看，對于公立中小學(xué)教師法律身份的定位大致有以下三種類型：
1．德、法、日大陸法系國家定為公務(wù)員
德國、法國、日本等大陸法系國家，一般都把公立中小學(xué)教師定為公務(wù)員或者教育公務(wù)員。日本2004年的國立大學(xué)法人化改革改變了國立大學(xué)教師的公務(wù)員身份，但中小學(xué)教師的法律地位并沒有因此發(fā)生變化。在這些國家，教師由政府任用，享有公務(wù)員法規(guī)規(guī)定的各項權(quán)利，非因法定事由不得免職或懲罰。同時教師應(yīng)履行與公務(wù)員身份相應(yīng)的義務(wù)，如教師的爭議權(quán)(罷課等)受到禁止，團結(jié)權(quán)、集體交涉權(quán)等勞動基本權(quán)受到特別限制。此外，基于教育教學(xué)活動的特殊性，教師還享有諸如參與決策、教育自由等特殊權(quán)利。
2．英、美等法系國家定為公務(wù)雇員
英國、美國、加拿大、澳大利亞等英美法系國家一般都把公立中小學(xué)教師定位為公務(wù)雇員。教師由地方教育當(dāng)局任用，并與之簽訂聘任合同。教師一方面基于公務(wù)員身份享有公務(wù)員法律規(guī)定的各項權(quán)利，履行相應(yīng)的各項義務(wù)；另一方面基于雇員身份，又具有雇傭合同中所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。
3．新西蘭等國家定為雇員
新西蘭等少數(shù)國家把公立中小學(xué)教師定位為雇員。教師由校長聘任，但由政府支付工資。學(xué)校在其權(quán)限內(nèi)可以決定教師的雇用和解雇，向教師布置任務(wù)，監(jiān)督和評價教師的工作。教師在任用期內(nèi)享有教育自由權(quán)以及作為公民應(yīng)享有的其他權(quán)利，并在某些方面享有公務(wù)員所不具有的權(quán)利，如爭議權(quán)、罷工權(quán)。但不能享有公務(wù)員所特有的聽證權(quán)、行政救濟等權(quán)利。
盡管各國由于法律傳統(tǒng)和政治體制的不同，對于教師法律身份的規(guī)定各有不同，大陸法系國家的教師與政府構(gòu)成的是比較典型的行政法律關(guān)系，英美法系國家的教師與政府構(gòu)成的法律關(guān)系則具有某種程度的雇傭法律關(guān)系性質(zhì)。但這些國家都強調(diào)教師職業(yè)的公務(wù)性質(zhì)，強調(diào)政府與教師的法律關(guān)系，并把對教師的管理納入到了政府的管理職能之中。
三、中小學(xué)教師成為國家公務(wù)員的必要性
公立學(xué)校教師，特別是公立義務(wù)教育學(xué)校教師，其職業(yè)性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是公務(wù)員，即國家行政公務(wù)員、軍事公務(wù)員和教育公務(wù)員三類中的教育公務(wù)員。它是構(gòu)成現(xiàn)代國家社會公共事務(wù)及其管理的三大支柱之一。應(yīng)該明確公立學(xué)校教師職業(yè)的公務(wù)員性質(zhì)，并在《教師法》等法律中予以明確規(guī)定。這是因為：
1．義務(wù)教育的特點要求教師成為國家公務(wù)員
義務(wù)教育是根據(jù)法律規(guī)定，適齡兒童和青少年都必須接受，國家、社會、家庭必須予以保證的國民教育，其實質(zhì)是國家依照法律的規(guī)定對適齡兒童和青少年實施的一定年限的強迫教育。義務(wù)教育與其他類型的教育相比較，具有以下幾個顯著的特點：1)強制性。2)免費性。因此，義務(wù)教育又稱強迫教育或免費教育。免費性和公益性是聯(lián)系在一起的，所謂公益性就是《義務(wù)教育法》明確規(guī)定的“不收學(xué)費、雜費”，所需費用全部由政府買單。3)全民性。用強制性和免費性來保障全民接受義務(wù)教育，有利于國民教育目標(biāo)的實現(xiàn)，充分體現(xiàn)了義務(wù)教育所提供的產(chǎn)品是一種社會公共服務(wù)或純公共產(chǎn)品。這種產(chǎn)品是任何經(jīng)過法律許可的人都應(yīng)得到的無差別的享受。義務(wù)教育是國家的一項公益性事業(yè)，而教師是實施這項事業(yè)的專業(yè)人員，對他們的管理自然應(yīng)該納入國家公務(wù)員管理的范疇。
2．教師的職業(yè)職能要求教師成為公務(wù)員
教師的職業(yè)職能不同一般的事業(yè)單位及企業(yè)人員，它具有較強公共性?！督處煼ā返?條規(guī)定：“教師是履行教育教學(xué)職責(zé)的專業(yè)人員。承擔(dān)教書育人，培養(yǎng)社會主義事業(yè)建設(shè)者和接班人，提高民族素質(zhì)的使命。教師應(yīng)當(dāng)忠誠于人民的教育事業(yè)。”《教育法》第8條規(guī)定：“教育活動必須符合國家和社會公共利益。”《義務(wù)教育法》第29條規(guī)定：“教師在教育教學(xué)中應(yīng)當(dāng)平等對待學(xué)生，關(guān)注學(xué)生的個體差異，不得歧視學(xué)生，不得對學(xué)生實施體罰、變相體罰或者其它侮辱人格尊嚴的行為，不得侵犯學(xué)生合法權(quán)益等。”由此可見，教師教育教學(xué)是一種為公共服務(wù)的公共(益)性行為，是國家教育權(quán)利的具體化，具有為國家和社會負責(zé)的公共職責(zé)，其職務(wù)的公共屬性并不亞于普通公務(wù)員。因此，如把教師納入國家公務(wù)員，有利于對教師提出更高的職業(yè)規(guī)范。
3．教師的權(quán)益保障要求把教師納入公務(wù)員體系
由于教師法律身份的現(xiàn)實不確定性，在實踐過程中不能很好地保障教師的合法權(quán)益。如有的地方政府拖欠教師工資十幾年至今，嚴重侵害了教師的合法權(quán)益，卻沒有得到相應(yīng)的法律救濟，以致有的學(xué)者甚至呼吁給教師以農(nóng)民工待遇?！督逃ā返?l條規(guī)定：“各級人民政府保障教師工資福利和社會保險待遇，改善教師工作和生活條件；完善農(nóng)村教師工資經(jīng)費保障機制。教師的平均工資水平應(yīng)當(dāng)不低于當(dāng)?shù)毓珓?wù)員的平均工資水平。”但從目前來看，由于缺乏比較有效的保障機制來維護其合法權(quán)益，中小學(xué)教師無論是工資還是醫(yī)療、住房等福利待遇遠遠不如國家公務(wù)員，已嚴重影響廣大中小學(xué)教師工作安全感和積極性，同時也不利于吸收優(yōu)秀人才加盟教師隊伍。因此，把公立中小學(xué)教師定位為國家教育公務(wù)員，有利于穩(wěn)定中小學(xué)尤其是農(nóng)村中小學(xué)教師隊伍，促進我國基礎(chǔ)教育事業(yè)的發(fā)展。
4．義務(wù)教育的均衡發(fā)展要求教師成為公務(wù)員
新的《義務(wù)教育法》第32條規(guī)定：“縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)加強教師培養(yǎng)工作，采取措施發(fā)展教師教育，縣級人民政府教育行政部門應(yīng)當(dāng)均衡配置本行政區(qū)域內(nèi)學(xué)校師資力量，組織校長、教師的培訓(xùn)和流動加強對薄弱學(xué)校的建設(shè)。”在具體實踐中也是這樣操作的，部分縣級教育行政部門在執(zhí)行該法第32條第2款的過程中，就選擇了通過行政手段對縣級行政區(qū)域內(nèi)的師資進行配置，以達到本行政區(qū)域內(nèi)地區(qū)之間、學(xué)校之間的師資平衡的目的。但教師如屬于普通勞動者，與其所在學(xué)校簽訂的是勞動合同，那么政府要強制實行均衡配置師資力量就有一定的困難。如果教師與學(xué)?；蚪逃姓块T簽訂的是行政合同，學(xué)?；蚪逃姓块T可以以行政主體的身份與行政相對人訂立關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，而非以民事法人的身份，由此而以合同的方式來達到維護與增進公共利益的目的，從而享有行政優(yōu)益權(quán)。因此，教師屬于公務(wù)員身份，對教師實行輪換制就可依法進行管理，師資配置這一難題便可迎刃而解。
四、中小學(xué)教師成為國家教育公務(wù)員的可行性
教育公務(wù)員，可稱為廣義上的公務(wù)員，指兼具特殊的勞動者(專業(yè)技術(shù)人員)和特殊的公務(wù)員(屬于非強力公務(wù)員)雙重身份，履行的是國家公職。
1．從法理上講，教師法律身份可以由公法調(diào)整，造福于公共利益
公法實際代表權(quán)力，代表國家權(quán)力；公法為法無授權(quán)即禁止，私法為法無禁止即自由。如教師不能進行有償家教《教師法》并無明確規(guī)定，而許多地方教育行政部門及學(xué)校對此卻有明文規(guī)定：如有違背就會受到開除等處分。但在具體操作過程中常常又苦于有理而無法的尷尬局面。如果消解教師身份泛化問題，把教師納入教育公務(wù)員隊伍，他們和教育行政部門之間就構(gòu)成了特別的權(quán)利關(guān)系，教育人事立法可依據(jù)公共利益或公共福利優(yōu)先的原則，對教師的某些權(quán)利進行適當(dāng)?shù)南拗疲瑥亩鄬s小教師個人的權(quán)利空間以避免上述類似情況發(fā)生。
2．從實踐上看，教師的工資(以績效工資為例)來自財政
2008年底，國家人力資源社會保障部、財政部、教育部聯(lián)合出臺了《關(guān)于義務(wù)教育學(xué)校實施績效工資的指導(dǎo)意見》(以下稱《指導(dǎo)意見》)第2條第1款規(guī)定了義務(wù)教育教師規(guī)范后的津貼、補貼平均水平，由縣級以上人民政府人事、財政部門按照教師平均工資水平不低于當(dāng)?shù)毓珓?wù)員平均工資水平的原則確定?？冃ЧべY總量隨基本工資和學(xué)校所在縣級行政區(qū)域公務(wù)員規(guī)范后津貼補貼的調(diào)整作相應(yīng)調(diào)整。同時《指導(dǎo)意見》規(guī)定義務(wù)教育學(xué)校實施績效工資所需經(jīng)費，納入財政預(yù)算，按照管理以縣為主、經(jīng)費省級統(tǒng)籌、中央適當(dāng)支持的原則，確保義務(wù)教育學(xué)校實施績效工資所需資金落實到位?！豆珓?wù)員法》第79條規(guī)定，公務(wù)員工資、福利、保險、退休金以及錄用、培訓(xùn)、獎勵、辭退等所需經(jīng)費，應(yīng)當(dāng)列入財政預(yù)算，予以保障。由此可見，教師的工資、津貼、補貼、公務(wù)員工資和福利等皆來自國家財政，屬于第二次分配，這就為教師成為公務(wù)員奠定了經(jīng)濟基礎(chǔ)。
3．從發(fā)展上說，《公務(wù)員法》為教師成為國家公務(wù)員留下空間
根據(jù)《公務(wù)員法》第14條規(guī)定的國家公務(wù)員職位分類制度，公務(wù)員職位類別按照公務(wù)員職位的性質(zhì)、特點和管理需要，劃分為綜合管理類、專業(yè)技術(shù)類和行政執(zhí)法等類別。國務(wù)院根據(jù)本法，對于具有職位特殊性，需要單獨管理的，可以增設(shè)其他職位類別。同時，依據(jù)《教師法》第3條規(guī)定，教師是履行教育教學(xué)職責(zé)的專業(yè)人員，教師執(zhí)行的是國家公務(wù)且具有專業(yè)性，符合公務(wù)員職位分類制度，與現(xiàn)有的國家法律法規(guī)的規(guī)定并不矛盾。因此，在立法上增設(shè)公立中小學(xué)教師為教育公務(wù)員應(yīng)該是可行的。
五、教育公務(wù)員身份下教師聘任制必須把握的幾個問題
實行聘任制，教師是普通的勞動者嗎?答案顯然不是。義務(wù)教育是國家一項公益事業(yè)，教師承擔(dān)的教育責(zé)任是一種國家責(zé)任，教師聘任制是一種具有公法性質(zhì)的契約關(guān)系，中小學(xué)教師的工作體現(xiàn)出明顯的公務(wù)性，聘任制下教師仍隸屬于國家公職人員系列。
1．教師的聘任是政府聘任而非學(xué)校聘任
中小學(xué)校是一種國家機構(gòu)，是行政機關(guān)的附屬物。國家包攬了從舉辦到管理的一系列權(quán)力，學(xué)校的辦學(xué)權(quán)力非常有限。從聘用教師的角度來說，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化教育體制改革，全面推進素質(zhì)教育的決定》中明確指出，中小學(xué)根據(jù)學(xué)校編制聘用教師，可面向社會公開招聘，經(jīng)縣以上教育行政部門審批。從實踐上看，目前寧夏等部分省市自治區(qū)已由省級人事部門統(tǒng)一招收公立中小學(xué)教師，用人單位(學(xué)校)只是分配具體工作任務(wù)而已。當(dāng)前我國的公立學(xué)校仍然是國家全額撥款的事業(yè)單位，學(xué)校行使的是國家教育權(quán)，雖然不同于普通的行政權(quán)利，但仍屬于國家公權(quán)的范圍，它不享有完全權(quán)力能力和行為能力。因此學(xué)校與教師之間的關(guān)系仍帶有行政法律關(guān)系的特點，盡管按平等協(xié)商原則訂立和履行聘任合同，但校方在維護公共利益的前提下，仍具有對合同權(quán)力的單方處置權(quán)。
2．教師聘任合同屬于行政合同而非勞動合同——以免費師范生為例
2007年5月教育部、財政部、人事部、中央編辦共同頒布了《教育部直屬師范大學(xué)師范生免費教育實施辦法(試行)》(以下簡稱《實施辦法》)，其中第4條規(guī)定，免費師范生入學(xué)前與學(xué)校和生源所在地省級教育行政部門鑒訂協(xié)議，承諾畢業(yè)后從事中小學(xué)教育十年以上。到城鎮(zhèn)學(xué)校工作的免費師范畢業(yè)生應(yīng)先到農(nóng)村義務(wù)教育學(xué)校任教服務(wù)二年，免費師范畢業(yè)生未按協(xié)議從事中小學(xué)教育工作的，要按規(guī)定退還已享受的免費教育費用并繳納違約金。第5條又規(guī)定，免費師范生一般回生源所在省份中小學(xué)任教。從中可以得出免費師范生入學(xué)前與所在地省級教育行政部門鑒訂的合同屬于行政合同，行政主體(省級教育行政部門)并非以民事法人的身份與行政相對人(免費師范生)之間訂立關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，而是以行政合同的方式來達到維護與增進公共利益的目的，實現(xiàn)行政管理目標(biāo)。
3．教師實行聘任制不是教師不能成為公務(wù)員的論據(jù)
從國外來看，日本、德國教師均為公務(wù)員，在教師聘任標(biāo)準上，日、德兩國規(guī)定，教師經(jīng)過長期的教育和實踐訓(xùn)練并經(jīng)過國家考試和見習(xí)后，可正式聘用。2005年我國修訂的《公務(wù)員法》第95條規(guī)定，機關(guān)根據(jù)工作需要，經(jīng)省級以上公務(wù)員主管部門批準，可以對專業(yè)性較強的職位和輔助性職位實行聘任制。義務(wù)教育學(xué)校屬于具有部分權(quán)力能力的公法主體，享有有限的辦學(xué)自主權(quán)，如義務(wù)教育學(xué)校有權(quán)根據(jù)教師在學(xué)校內(nèi)的教育教學(xué)活動對其進行獎勵或處分，但處分權(quán)不包括解聘教師的權(quán)力。因此，聘任制只是根據(jù)教師職業(yè)特點所采取的一種任用方式，它本身不能說明被聘者的法律地位，因為形式上的“聘任”本身并不是決定聘任關(guān)系的法律性質(zhì)的唯一因素，更不能作為教師不能成為公務(wù)員的依據(jù)。
論文關(guān)鍵詞：義務(wù)教育；公立中小學(xué)；教師；公務(wù)員身份
近些年來，隨著國家人事制度的改革，教師的法律地位發(fā)生了重大變革但聘任制背景下的義務(wù)教育階段公立中小學(xué)教師法律地位存在許多爭議，導(dǎo)致教師隊伍建設(shè)中諸多深層矛盾，如工資、養(yǎng)老保險、醫(yī)療保障、福利、住房等長期難以解決。其根本原因在于我國教育立法對公立中小學(xué)教師法律身份規(guī)定不明晰教師是教育教學(xué)活動中的重要主體之一，教師法律身份歸屬的明確化，對于教師權(quán)利的保障和教師職責(zé)的履行具有重要的現(xiàn)實意義
一、我國公立中小學(xué)教師法律身份的現(xiàn)實不確定性
在社會轉(zhuǎn)型時期，教師法律身份歸屬引起了許多專家學(xué)者爭論，也出現(xiàn)過多種稱謂。
1計劃時期的國家干部
計劃經(jīng)濟時代，因為教師獲得國家干部編制，享有國家干部身份，和其他事業(yè)單位以及政府工作人員一樣，被納入到統(tǒng)一的干部系統(tǒng)中進行管理。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，國家干部人事制度發(fā)生了變化，教師的國家卜部身份也逐步淡化。
2.20世紀80年代事業(yè)單位人員
我國現(xiàn)行的法律法規(guī)將公立中小學(xué)校界定為“事業(yè)單位”。“事業(yè)單位”一詞源于1986年實施的《民法通則》的有關(guān)規(guī)定《民法通則》在第3條將法人分為企業(yè)法人和機關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人、中小學(xué)校屬于不以營利為目的的事業(yè)單位.因此教師屬于事業(yè)單位人員。1998年10月25日國務(wù)院又頒布了《事業(yè)單位登記管理體制暫行條例》，對《民法通則》的規(guī)定作了進一步的闡釋。該法規(guī)第2條規(guī)定，本條例所稱事業(yè)單位是指國家為了社會公益目的，由機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的從事教育、利一技文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織。中小學(xué)校在我國的社會組織中被歸為事業(yè)單位，中小、學(xué)教師也理所當(dāng)然地被定為事業(yè)單位人員。把教師身份歸屬事業(yè)單位人員，并沒有顧及到教師職業(yè)的公務(wù)性．，不利于教師及權(quán)益的保障和救濟。
3．20世紀90年代專業(yè)人員和國家工作人員
1966年10月，聯(lián)合困教科文組織發(fā)表的《關(guān)于教師地位的建議》指出：“教育工作應(yīng)傲視為專門職業(yè)。這種職業(yè)是一種需要教師具備經(jīng)過嚴格并持續(xù)不斷的研究才能獲得并準持專業(yè)知識及專門技能的公共業(yè)務(wù)。他要求所轄學(xué)生的教育和福利有個人及共同的責(zé)任感”。我國《教師法》第3條也規(guī)定，我國教帥是專業(yè)人員。但“專業(yè)人員”不等于法律身份，醫(yī)生、工稗師等也是專業(yè)人員。專業(yè)人員主要是對職業(yè)性質(zhì)進行規(guī)定，不具有特別的法律意義，更不能解決實踐中的各種聘任法律糾紛，因此也無法明確教師各種權(quán)益法律關(guān)系中的地位、權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。
1997年新修實施的《刑法》銷93條明確規(guī)定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。固有公司、企業(yè)、事業(yè)位、人民用體中從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員淪。”依據(jù)這條規(guī)定，中小學(xué)教師的身份可以歸屬于國家工作人員。但是同家工作人員與公務(wù)員這兩個概念存意義和范舊上存在較多交叉重疊之處?！豆珓?wù)員法》臺之后，國家工作人員概念今后是會被公務(wù)員慨念取代還是一個不確定的問題。此外，由于與國家作人員相關(guān)的法律制度尚未建訌，因此這一方案對于保障教師權(quán)益的作用可能有限。
4．21世紀仍不能稱謂公務(wù)員
1993《國家公務(wù)員暫行條例》第3條規(guī)定，本條例適用于各級圍家行政機關(guān)中除工勤人員以外的丁作人員教師不屬于該條例的適用對象，自然不在公務(wù)員之列，從此教師的身份與公務(wù)員在法律上開始分化。2005年4月通過的《中華人民共和圈公務(wù)員法》對公務(wù)員的范圍做出了重大調(diào)整，其中第2條規(guī)定：“本法所稱公務(wù)員，是指依法行公職，納入國家行政編制，由國家財政負擔(dān)工資福利的工作人員。”從中可以看出對公務(wù)員的界定更加明確，公務(wù)員的范擴大了，原不屬于公務(wù)員的法官、檢察員都已步入了公務(wù)員的行列。但中小學(xué)教師不屬于行政編制，因而中小學(xué)教師不在公務(wù)員之列。
二、外國公立中小學(xué)教師的法律身份
從世界主要發(fā)達國家的教育立法看，對于公立中小學(xué)教師法律身份的定位大致有以下三種類型：
1．德、法、日大陸法系國家定為公務(wù)員
德國、法國、日本等大陸法系國家，一般都把公立中小學(xué)教師定為公務(wù)員或者教育公務(wù)員。日本2004年的國立大學(xué)法人化改革改變了國立大學(xué)教師的公務(wù)員身份，但中小學(xué)教師的法律地位并沒有因此發(fā)生變化。在這些國家，教師由政府任用，享有公務(wù)員法規(guī)規(guī)定的各項權(quán)利，非因法定事由不得免職或懲罰。同時教師應(yīng)履行與公務(wù)員身份相應(yīng)的義務(wù)，如教師的爭議權(quán)(罷課等)受到禁止，團結(jié)權(quán)、集體交涉權(quán)等勞動基本權(quán)受到特別限制。此外，基于教育教學(xué)活動的特殊性，教師還享有諸如參與決策、教育自由等特殊權(quán)利。
2．英、美等法系國家定為公務(wù)雇員
英國、美國、加拿大、澳大利亞等英美法系國家一般都把公立中小學(xué)教師定位為公務(wù)雇員。教師由地方教育當(dāng)局任用，并與之簽訂聘任合同。教師一方面基于公務(wù)員身份享有公務(wù)員法律規(guī)定的各項權(quán)利，履行相應(yīng)的各項義務(wù)；另一方面基于雇員身份，又具有雇傭合同中所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。
3．新西蘭等國家定為雇員
新西蘭等少數(shù)國家把公立中小學(xué)教師定位為雇員。教師由校長聘任，但由政府支付工資。學(xué)校在其權(quán)限內(nèi)可以決定教師的雇用和解雇，向教師布置任務(wù)，監(jiān)督和評價教師的工作。教師在任用期內(nèi)享有教育自由權(quán)以及作為公民應(yīng)享有的其他權(quán)利，并在某些方面享有公務(wù)員所不具有的權(quán)利，如爭議權(quán)、罷工權(quán)。但不能享有公務(wù)員所特有的聽證權(quán)、行政救濟等權(quán)利。
盡管各國由于法律傳統(tǒng)和政治體制的不同，對于教師法律身份的規(guī)定各有不同，大陸法系國家的教師與政府構(gòu)成的是比較典型的行政法律關(guān)系，英美法系國家的教師與政府構(gòu)成的法律關(guān)系則具有某種程度的雇傭法律關(guān)系性質(zhì)。但這些國家都強調(diào)教師職業(yè)的公務(wù)性質(zhì)，強調(diào)政府與教師的法律關(guān)系，并把對教師的管理納入到了政府的管理職能之中。
三、中小學(xué)教師成為國家公務(wù)員的必要性
公立學(xué)校教師，特別是公立義務(wù)教育學(xué)校教師，其職業(yè)性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是公務(wù)員，即國家行政公務(wù)員、軍事公務(wù)員和教育公務(wù)員三類中的教育公務(wù)員。它是構(gòu)成現(xiàn)代國家社會公共事務(wù)及其管理的三大支柱之一。應(yīng)該明確公立學(xué)校教師職業(yè)的公務(wù)員性質(zhì)，并在《教師法》等法律中予以明確規(guī)定。這是因為：
1．義務(wù)教育的特點要求教師成為國家公務(wù)員
義務(wù)教育是根據(jù)法律規(guī)定，適齡兒童和青少年都必須接受，國家、社會、家庭必須予以保證的國民教育，其實質(zhì)是國家依照法律的規(guī)定對適齡兒童和青少年實施的一定年限的強迫教育。義務(wù)教育與其他類型的教育相比較，具有以下幾個顯著的特點：1)強制性。2)免費性。因此，義務(wù)教育又稱強迫教育或免費教育。免費性和公益性是聯(lián)系在一起的，所謂公益性就是《義務(wù)教育法》明確規(guī)定的“不收學(xué)費、雜費”，所需費用全部由政府買單。3)全民性。用強制性和免費性來保障全民接受義務(wù)教育，有利于國民教育目標(biāo)的實現(xiàn)，充分體現(xiàn)了義務(wù)教育所提供的產(chǎn)品是一種社會公共服務(wù)或純公共產(chǎn)品。這種產(chǎn)品是任何經(jīng)過法律許可的人都應(yīng)得到的無差別的享受。義務(wù)教育是國家的一項公益性事業(yè)，而教師是實施這項事業(yè)的專業(yè)人員，對他們的管理自然應(yīng)該納入國家公務(wù)員管理的范疇。
2．教師的職業(yè)職能要求教師成為公務(wù)員
教師的職業(yè)職能不同一般的事業(yè)單位及企業(yè)人員，它具有較強公共性?！督處煼ā返?條規(guī)定：“教師是履行教育教學(xué)職責(zé)的專業(yè)人員。承擔(dān)教書育人，培養(yǎng)社會主義事業(yè)建設(shè)者和接班人，提高民族素質(zhì)的使命。教師應(yīng)當(dāng)忠誠于人民的教育事業(yè)。”《教育法》第8條規(guī)定：“教育活動必須符合國家和社會公共利益。”《義務(wù)教育法》第29條規(guī)定：“教師在教育教學(xué)中應(yīng)當(dāng)平等對待學(xué)生，關(guān)注學(xué)生的個體差異，不得歧視學(xué)生，不得對學(xué)生實施體罰、變相體罰或者其它侮辱人格尊嚴的行為，不得侵犯學(xué)生合法權(quán)益等。”由此可見，教師教育教學(xué)是一種為公共服務(wù)的公共(益)性行為，是國家教育權(quán)利的具體化，具有為國家和社會負責(zé)的公共職責(zé)，其職務(wù)的公共屬性并不亞于普通公務(wù)員。因此，如把教師納入國家公務(wù)員，有利于對教師提出更高的職業(yè)規(guī)范。
3．教師的權(quán)益保障要求把教師納入公務(wù)員體系
由于教師法律身份的現(xiàn)實不確定性，在實踐過程中不能很好地保障教師的合法權(quán)益。如有的地方政府拖欠教師工資十幾年至今，嚴重侵害了教師的合法權(quán)益，卻沒有得到相應(yīng)的法律救濟，以致有的學(xué)者甚至呼吁給教師以農(nóng)民工待遇?！督逃ā返?l條規(guī)定：“各級人民政府保障教師工資福利和社會保險待遇，改善教師工作和生活條件；完善農(nóng)村教師工資經(jīng)費保障機制。教師的平均工資水平應(yīng)當(dāng)不低于當(dāng)?shù)毓珓?wù)員的平均工資水平。”但從目前來看，由于缺乏比較有效的保障機制來維護其合法權(quán)益，中小學(xué)教師無論是工資還是醫(yī)療、住房等福利待遇遠遠不如國家公務(wù)員，已嚴重影響廣大中小學(xué)教師工作安全感和積極性，同時也不利于吸收優(yōu)秀人才加盟教師隊伍。因此，把公立中小學(xué)教師定位為國家教育公務(wù)員，有利于穩(wěn)定中小學(xué)尤其是農(nóng)村中小學(xué)教師隊伍，促進我國基礎(chǔ)教育事業(yè)的發(fā)展。
4．義務(wù)教育的均衡發(fā)展要求教師成為公務(wù)員
新的《義務(wù)教育法》第32條規(guī)定：“縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)加強教師培養(yǎng)工作，采取措施發(fā)展教師教育，縣級人民政府教育行政部門應(yīng)當(dāng)均衡配置本行政區(qū)域內(nèi)學(xué)校師資力量，組織校長、教師的培訓(xùn)和流動加強對薄弱學(xué)校的建設(shè)。”在具體實踐中也是這樣操作的，部分縣級教育行政部門在執(zhí)行該法第32條第2款的過程中，就選擇了通過行政手段對縣級行政區(qū)域內(nèi)的師資進行配置，以達到本行政區(qū)域內(nèi)地區(qū)之間、學(xué)校之間的師資平衡的目的。但教師如屬于普通勞動者，與其所在學(xué)校簽訂的是勞動合同，那么政府要強制實行均衡配置師資力量就有一定的困難。如果教師與學(xué)?；蚪逃姓块T簽訂的是行政合同，學(xué)?；蚪逃姓块T可以以行政主體的身份與行政相對人訂立關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，而非以民事法人的身份，由此而以合同的方式來達到維護與增進公共利益的目的，從而享有行政優(yōu)益權(quán)。因此，教師屬于公務(wù)員身份，對教師實行輪換制就可依法進行管理，師資配置這一難題便可迎刃而解。
四、中小學(xué)教師成為國家教育公務(wù)員的可行性
教育公務(wù)員，可稱為廣義上的公務(wù)員，指兼具特殊的勞動者(專業(yè)技術(shù)人員)和特殊的公務(wù)員(屬于非強力公務(wù)員)雙重身份，履行的是國家公職。
1．從法理上講，教師法律身份可以由公法調(diào)整，造福于公共利益
公法實際代表權(quán)力，代表國家權(quán)力；公法為法無授權(quán)即禁止，私法為法無禁止即自由。如教師不能進行有償家教《教師法》并無明確規(guī)定，而許多地方教育行政部門及學(xué)校對此卻有明文規(guī)定：如有違背就會受到開除等處分。但在具體操作過程中常常又苦于有理而無法的尷尬局面。如果消解教師身份泛化問題，把教師納入教育公務(wù)員隊伍，他們和教育行政部門之間就構(gòu)成了特別的權(quán)利關(guān)系，教育人事立法可依據(jù)公共利益或公共福利優(yōu)先的原則，對教師的某些權(quán)利進行適當(dāng)?shù)南拗疲瑥亩鄬s小教師個人的權(quán)利空間以避免上述類似情況發(fā)生。
2．從實踐上看，教師的工資(以績效工資為例)來自財政
2008年底，國家人力資源社會保障部、財政部、教育部聯(lián)合出臺了《關(guān)于義務(wù)教育學(xué)校實施績效工資的指導(dǎo)意見》(以下稱《指導(dǎo)意見》)第2條第1款規(guī)定了義務(wù)教育教師規(guī)范后的津貼、補貼平均水平，由縣級以上人民政府人事、財政部門按照教師平均工資水平不低于當(dāng)?shù)毓珓?wù)員平均工資水平的原則確定?？冃ЧべY總量隨基本工資和學(xué)校所在縣級行政區(qū)域公務(wù)員規(guī)范后津貼補貼的調(diào)整作相應(yīng)調(diào)整。同時《指導(dǎo)意見》規(guī)定義務(wù)教育學(xué)校實施績效工資所需經(jīng)費，納入財政預(yù)算，按照管理以縣為主、經(jīng)費省級統(tǒng)籌、中央適當(dāng)支持的原則，確保義務(wù)教育學(xué)校實施績效工資所需資金落實到位?！豆珓?wù)員法》第79條規(guī)定，公務(wù)員工資、福利、保險、退休金以及錄用、培訓(xùn)、獎勵、辭退等所需經(jīng)費，應(yīng)當(dāng)列入財政預(yù)算，予以保障。由此可見，教師的工資、津貼、補貼、公務(wù)員工資和福利等皆來自國家財政，屬于第二次分配，這就為教師成為公務(wù)員奠定了經(jīng)濟基礎(chǔ)。
3．從發(fā)展上說，《公務(wù)員法》為教師成為國家公務(wù)員留下空間
根據(jù)《公務(wù)員法》第14條規(guī)定的國家公務(wù)員職位分類制度，公務(wù)員職位類別按照公務(wù)員職位的性質(zhì)、特點和管理需要，劃分為綜合管理類、專業(yè)技術(shù)類和行政執(zhí)法等類別。國務(wù)院根據(jù)本法，對于具有職位特殊性，需要單獨管理的，可以增設(shè)其他職位類別。同時，依據(jù)《教師法》第3條規(guī)定，教師是履行教育教學(xué)職責(zé)的專業(yè)人員，教師執(zhí)行的是國家公務(wù)且具有專業(yè)性，符合公務(wù)員職位分類制度，與現(xiàn)有的國家法律法規(guī)的規(guī)定并不矛盾。因此，在立法上增設(shè)公立中小學(xué)教師為教育公務(wù)員應(yīng)該是可行的。
五、教育公務(wù)員身份下教師聘任制必須把握的幾個問題
實行聘任制，教師是普通的勞動者嗎?答案顯然不是。義務(wù)教育是國家一項公益事業(yè)，教師承擔(dān)的教育責(zé)任是一種國家責(zé)任，教師聘任制是一種具有公法性質(zhì)的契約關(guān)系，中小學(xué)教師的工作體現(xiàn)出明顯的公務(wù)性，聘任制下教師仍隸屬于國家公職人員系列。
1．教師的聘任是政府聘任而非學(xué)校聘任
中小學(xué)校是一種國家機構(gòu)，是行政機關(guān)的附屬物。國家包攬了從舉辦到管理的一系列權(quán)力，學(xué)校的辦學(xué)權(quán)力非常有限。從聘用教師的角度來說，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化教育體制改革，全面推進素質(zhì)教育的決定》中明確指出，中小學(xué)根據(jù)學(xué)校編制聘用教師，可面向社會公開招聘，經(jīng)縣以上教育行政部門審批。從實踐上看，目前寧夏等部分省市自治區(qū)已由省級人事部門統(tǒng)一招收公立中小學(xué)教師，用人單位(學(xué)校)只是分配具體工作任務(wù)而已。當(dāng)前我國的公立學(xué)校仍然是國家全額撥款的事業(yè)單位，學(xué)校行使的是國家教育權(quán)，雖然不同于普通的行政權(quán)利，但仍屬于國家公權(quán)的范圍，它不享有完全權(quán)力能力和行為能力。因此學(xué)校與教師之間的關(guān)系仍帶有行政法律關(guān)系的特點，盡管按平等協(xié)商原則訂立和履行聘任合同，但校方在維護公共利益的前提下，仍具有對合同權(quán)力的單方處置權(quán)。
2．教師聘任合同屬于行政合同而非勞動合同——以免費師范生為例
2007年5月教育部、財政部、人事部、中央編辦共同頒布了《教育部直屬師范大學(xué)師范生免費教育實施辦法(試行)》(以下簡稱《實施辦法》)，其中第4條規(guī)定，免費師范生入學(xué)前與學(xué)校和生源所在地省級教育行政部門鑒訂協(xié)議，承諾畢業(yè)后從事中小學(xué)教育十年以上。到城鎮(zhèn)學(xué)校工作的免費師范畢業(yè)生應(yīng)先到農(nóng)村義務(wù)教育學(xué)校任教服務(wù)二年，免費師范畢業(yè)生未按協(xié)議從事中小學(xué)教育工作的，要按規(guī)定退還已享受的免費教育費用并繳納違約金。第5條又規(guī)定，免費師范生一般回生源所在省份中小學(xué)任教。從中可以得出免費師范生入學(xué)前與所在地省級教育行政部門鑒訂的合同屬于行政合同，行政主體(省級教育行政部門)并非以民事法人的身份與行政相對人(免費師范生)之間訂立關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，而是以行政合同的方式來達到維護與增進公共利益的目的，實現(xiàn)行政管理目標(biāo)。
3．教師實行聘任制不是教師不能成為公務(wù)員的論據(jù)
從國外來看，日本、德國教師均為公務(wù)員，在教師聘任標(biāo)準上，日、德兩國規(guī)定，教師經(jīng)過長期的教育和實踐訓(xùn)練并經(jīng)過國家考試和見習(xí)后，可正式聘用。2005年我國修訂的《公務(wù)員法》第95條規(guī)定，機關(guān)根據(jù)工作需要，經(jīng)省級以上公務(wù)員主管部門批準，可以對專業(yè)性較強的職位和輔助性職位實行聘任制。義務(wù)教育學(xué)校屬于具有部分權(quán)力能力的公法主體，享有有限的辦學(xué)自主權(quán)，如義務(wù)教育學(xué)校有權(quán)根據(jù)教師在學(xué)校內(nèi)的教育教學(xué)活動對其進行獎勵或處分，但處分權(quán)不包括解聘教師的權(quán)力。因此，聘任制只是根據(jù)教師職業(yè)特點所采取的一種任用方式，它本身不能說明被聘者的法律地位，因為形式上的“聘任”本身并不是決定聘任關(guān)系的法律性質(zhì)的唯一因素，更不能作為教師不能成為公務(wù)員的依據(jù)。